OLAY : 1- Van 21. Jandarma Sınır Tugay Komutanlığı Karargah Bölük Komutanlığı emrinde görevli J. Er İ. N.A.'ın, 17.4.1994 günü Van Merkez Şerefiye Mahallesi Askeri Orta Lojmanlarında 14.00-17.00 saatleri arasında nöbetçi iken, ordu malı G3-A4 piyade tüfeği ve 100 adet mermi ile nöbet mahallini terkederek aynı Mahallenin Kültür Sarayı Sokağındaki bir eve silah zoruyla girerken sokağa gelişigüzel ateş açması sonucunda, o sırada sokaktan geçmekte olan Ö.A., başına isabet eden tek kurşunla olay mahallinde ölmüştür.

2- Maktül Ö.A.'ın eşi ve çocukları olan davacılar tarafından, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, manevi ve destekten yoksunluk karşılığı olmak üzere toplam 1,000,000,000.- lira tazminatın, destekten yoksunluk kısmına olay tarihinden itibaren faiz uygulanmak suretiyle davalılardan tahsiline hükmedilmesi istemiyle Milli Savunma Bakanlığı ile J. Eri İ.N.A.'a karşı, 8.6.1994 tarihinde adli yargı yerine tazminat davası açılmıştır.

a) VAN 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ; 28.3.1996 gün ve E. 1994/256, K. 1996/95 sayı ile, J.Snr.Tug.K.lığının bağlı olduğu İçişleri Bakanlığı da davaya dahil edildikten sonra, olayla ilgili olarak Van Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan ceza yargılaması sonucunda sanığın T.C.K.nun 46. maddesine girecek şekilde ceza ehliyetinin bulunmaması nedeniyle ceza tertip edilmediğinin ancak gözetim altında bulundurulmasına karar verildiğinin görüldüğü; asker kişinin askerlik görevi sırasında suç işlemesi sonucunda verdiği zararların tazmini istemiyle açılan davanın, eylemin asker kişiye karşı işlenmemiş olması nedeniyle idari yargıda çözümlenmesinin gerektiği gerekçesiyle mahkemelerinin görevsizliğine, kararın kesinleşmesinden itibaren 10 gün içinde müracaat halinde dosyanın görevli ve yetkili Van İdare Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

Bu karar, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

b) YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ; 31.10.1996 gün ve 1996/8564-10517 sayı ile,

1- Dava dilekçesinde davalı olarak İ.N.A.'ın da gösterilmiş olması nedeniyle ve idari yargı yerinde gerçek kişi aleyhine dava açılamayacağına göre, davanın bu davalı ile ilgili kısmının ayrılarak yargılamaya devam edilip karara bağlanması gerekirken, bu davalı yönünden de görevsizlik kararı verilmesinin usule aykırı olduğu; 2- 1602 sayılı Yasanın 20. ve 21. maddeleri hükümleri dikkate alındığında, Mahkemece, dava konusu olayın niteliği itibariyle davanın davalı Bakanlıklarla ilgili kısmı hakkında Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevli olduğu gözetilmeksizin, idare mahkemesinin görevli olduğu yolundaki kararda benimseme biçiminde isabet bulunmadığı; 3- İdari Yargılama Usulü Kanununun 3 ve sonraki maddelerinde idari davaların nasıl açılacağının gösterildiği, adli yargı yerinde açılan bir davanın idari nitelikte olduğunun anlaşılması üzerine dosyanın idare mahkemesine gönderilmesine karar verilmekte başlangıçta adli yargı yerinde açılmış olan davanın idari yargı yerinde açılmış olmayacağı, dolayısıyla yargı yolu bakımından görevsizlik durumunda HUMK.nun 27. maddesini uygulama olanağı bulunmadığı, o halde hüküm yerinde davanın görev yönünden reddine karar verildikten sonra ayrıca dosyanın görevli ve yetkili Van İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinde de isabet görülmediği, gerekçeleriyle anılan Mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir.

c) VAN 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ; 22.5.1997 gün ve 1997/51-168 sayı ile, Yargıtay bozma kararına uyarak, 1602 sayılı Yasanın 20 ve 21. maddelerine göre ve dava konusu olayın niteliği itibariyle davalılardan Milli Savunma Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığına yönelik davada AYİM. görevli olduğundan Mahkemelerinin görevsizliğine; davalı İ.N.A.'a yönelik davanın, takip edilmeyerek müracaata bırakıldığından HUMK.nun 409. maddesi uyarınca işlemden kaldırılmasına ve yenilenmesi halinde Mahkemelerinin yeni esasına kaydedilmesine karar vermiş; bu karar temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

3- Davacılar, bu kez, destekten yoksun kalma karşılığı 5,200,000,000.- lira maddi tazminatın, olay tarihinden itibaren faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline hükmedilmesi istemiyle Milli Savunma Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığına karşı 14.7.1997 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesine dava açmışlardır.

ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ İKİNCİ DAİRESİ; 18.2.1998 gün ve E. 1997/548 sayı ile, Anayasanın 157. ve 1602 sayılı Yasanın 20. maddelerine göre, bir davanın askeri idari yargıda görülebilmesi için, idari işlem ya da eylemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesinin gerektiğini; olayda, davacılar ile maktül Ö.A. anılan Yasada belirtilen asker kişilerden olmadıklarına göre, eylemin asker kişiyi ilgilendirmesi koşulu gerçekleşmediğinden, davaya bakma görevinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesine ait bulunmadığını; bu durumda davanın, davalı Bakanlıklar yönünden de görüm ve çözümü görevinin, görevsizlik kararı veren Van Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu kanaatine varıldığını belirterek, görevli yargı merciinin belirlenmesi için 2247 sayılı Yasanın 19. maddesi uyarınca Uyuşmazlık Mahkemesine başvurulmasına ve işin esasının incelenmesinin Uyuşmazlık Mahkemesinin karar vermesine değin ertelenmesine karar vermiş; idari yargı dosyası anılan Mahkeme Başkanlığının 17.3.1998 günlü, GENSEK: 1997/1112 İd. Ks. sayılı yazısı ekinde Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığına gönderilmiş bulunmaktadır.

Başkanlığın 2.4.1998 günlü yazısı ile istenilen adli yargı dosyası da incelemeye alınmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümünün, Mustafa Bumin'in Başkanlığında, Üyeler: O. Hulusi Mustafaoğlu, M. Salim Özer, Nursel Aymakoğlu, Zafer Kantarcıoğlu, Dr. Erol Alpar ve Ertuğrul Taka'nın katılımlarıyla yapılan 6.7.1998 günlü toplantısında, Raportör - Hakim İsa Yeğenoğlu'nun davanın çözümünde genel idari yargı yeri görevli olduğundan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin başvurusunun bu yönden kabulü gerektiği yolundaki raporu ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Erdoğan Güneş ve AYİM Savcısı Ayhan Akarsu ile Danıştay Savcısı Tülin Özdemir'in davanın çözümü genel idari yargının görev alanına girdiğinden Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin başvurusunun bu yönden kabulü gerektiğine ilişkin yazılı ve sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, psikolojik bunalım geçiren jandarma erinin askeri lojmanlarda görevli bulunduğu nöbet mahallini terkederek ordu malı silahla sokakta ateş açması sonucunda ölümüne neden olduğu sivil şahsın mirasçıları tarafından, destekten yoksunluk karşılığı maddi tazminatın davalı idarelerden müştereken ve müteselsilen tahsiline hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.

2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 4. maddesi ile, Jandarma Genel Komutanlığı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir parçası olarak Silahlı Kuvvetlerle ilgili görevleri, eğitim ve öğrenim bakımından Genel Kurmay Başkanlığına; emniyet ve asayiş işleriyle diğer görev ve hizmetlerin ifası yönünden İçişleri Bakanlığına bağlanmış ve Jandarma Genel Komutanı, Bakana karşı sorumlu kılınmıştır. Ayrıca, 3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 29. maddesinde de, Jandarma Genel Komutanlığı, İçişleri Bakanlığının bağlı kuruluşları arasında gösterilmiştir.

Anılan 2803 sayılı Yasanın 7. maddesinde, jandarmanın genel olarak görevlerinin a) Mülki, b) Adli, c) Askeri ve d) Diğer görevler olduğu belirtilmiş ve askeri görevleri "Askeri Kanun ve nizamların gereği görevlerle Genel Kurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak" şeklinde tanımlanmış olup, buna göre, jandarma erinin askeri lojmanlarda nöbet tutması, jandarmanın askeri görevleri kapsamında ve askeri hizmete ilişkin bulunmaktadır. Bu noktada, görevli yargı yerinin belirlenebilmesi için, davacıların mirasçısı oldukları sivil şahsın ölümü ile sonuçlanan eylemin, askeri hizmet gören jandarma erinin hizmetten ayrılabilen şahsi kusuruna mı dayalı olduğunun, yoksa idarenin sorumluluğunu gerektiren hizmet kusurundan mı kaynaklandığının saptanması önem kazanmakta; bunun için de, kamu görevlisinin zarara yol açan eyleminin, kamu görevinden, bu görevin ifası sırasında kullanılan yetkilerden, hizmet araç ve gereçlerinden ve kamu görevlisinin resmi sıfatından ayrılıp ayrılmadığına bakılması gerekmektedir. Olayda kamu görevlisi (askeri lojman nöbetçisi) olan jandarma eri, hernekadar, görev mahallini terketmiş ve göreve ilişkin yetkilerle hareket etmemiş ise de; ölüme yol açan eylemi sırasında jandarma erinin, hizmet araç ve gereçleri olan ordu malı silah ve mermileri kullanmış olması ve bu sırada nöbet görevinde bulunması karşısında, zarar doğuran eylemin hizmetten ayrı tutulmasına olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, kamu görevlilerinin hizmetin yürütülmesi sırasındaki kusurlu eylemlerinin, idare yönünden nesnel nitelik taşıyan "hizmet kusuru"nu oluşturmasına ve Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında yer alan, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu yolundaki hükmü ile 129. maddesinin beşinci fıkrasındaki, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceğine ilişkin kuralına göre, idarenin hizmet kusurunun, hizmetin kuruluş ve işleyişi ile personel üzerindeki gözetim ve denetim görevinin yerine getirilmesi yönlerinden idare hukuku esasları çerçevesinde yargısal denetimin idari yargı yerlerince yapılacağı kuşkusuzdur.

Davanın çözümünde idari yargı yerlerinden hangisinin görevli olduğuna gelince:

Anayasanın 157. ve 1602 sayılı Yasanın değişik 20. maddelerine göre, bir davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için: dava konusu idari işlem veya eylemin "asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Olayda, dava konusu eylem asker kişi tarafından gerçekleştirilmiş ise de; bu eylem sonucu ölen sivil şahıs ile mirasçıları olan davacılar, 1602 sayılı Yasanın değişik 20. maddesinde sayılan asker kişilerden olmadığından, eylemin asker kişiyi ilgilendirmesi (asker kişiye yönelik bulunması) koşulunun gerçekleşmemiş olması karşısında, davaya bakma görevi, AYİM'ne değil, idare mahkemesine ait bulunmaktadır.

Hernekadar, adli yargı yerince verilen görevsizlik kararı üzerine kendine gelen davayı incelediği sırada AYİM'nce davaya bakma görevinin görevsizlik kararı veren adli yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle 2247 sayılı Yasanın 19. maddesi uyarınca başvuruda bulunulması nedeniyle, ortada adli ve askeri yargı yerleri arasında doğmuş bir görev uyuşmazlığı bulunmakta ise de; 2247 sayılı Yasanın 1. maddesine göre, adli, idari ve askeri yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözmeye yetkili olan Uyuşmazlık Mahkemesinin, davanın çözümü görevinin aralarında uyuşmazlık doğan yargı yerleri dışındaki üçüncü bir yargı düzenine ait olduğunun saptanması halinde de, bu yargı yerinin görevli olduğunu belirleyebileceğinin kabulü gerekir. Bu durum, kamu düzeninden olan görev sorununu kesin olarak çözümlemek ve bu suretle, davaya görevli olmayan yargı yerlerince bakılmasını önlemek şeklindeki Uyuşmazlık Mahkemesinin kuruluş amacına uygun bulunmaktadır.

Belirtilen durum karşısında ve yukarıda açıklanan nedenlerle, Jandarma personelinin askeri görevi sırasında hizmet araç ve gereçleriyle gerçekleştirdiği kusurlu eylemi sonucunda sivil şahıslara verdiği zararlardan dolayı idareye karşı açılan tazminat davasının görüm ve çözümünde genel idari yargı yeri görevli olduğundan, Van 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin görevsizlik kararı ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin başvuru gerekçesinin sonuçları itibariyle yerinde olduğunun ve AYİM. İkinci Dairesince 2247 sayılı Yasanın 19. maddesine göre yapılan başvurunun, davada genel idari yargının görevli olduğu yönünden kabulü gerekmektedir.

SONUÇ : Anlaşmazlığın niteliğine göre, davanın genel idari yargı yerinde görülmesi gerektiğine, bu nedenle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince yapılan başvurunun bu yönden kabulüne, 6.7.1998 gününde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.