Davacı           : K.H. 

            Sanıklar         : 1-Ö.T.

                                     2- M.K. 

            O L A Y          : Borçka 3. Hf. P.Tb. Komutanlığı emrinde görevli sanık P. Onb. M.K.’un, 20.3.1999 günü, 20.00-22.00 saatleri arasında, Disiplin Cezaevi nöbetçisi olduğu, nöbetin silahsız olarak tutulduğu ve sanığın onbaşı olmasına rağmen nöbetini rütbe işaretini taşımayan parkası ile tuttuğu, aynı Komutanlık emrinde görevli sanık P.Er Ö.T.’ın da M.K.’un onbaşı olduğunu bilmediği, aralarında bir mahkuma ilaç verilip verilmemesi hususunda çıkan tartışma sonunda, sanık Ö.T.’ın diğer sanığa vurduğu, böylece, görevli memura müessir fiil suçunu işlediği, sanık M.K.’un da diğer sanığa vurduğu,böylece efrada sui muamele suçunu işlediği ileri sürülerek, sanık Ö.T.’ın eylemine uyan Türk Ceza Kanunu’nun 271., sanık M.K.’un eylemine uyan Türk Ceza Kanunu’nun 245,251,51/2. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle 48. İç Güvenlik Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığı’nın 9.6.1999 gün ve E:1999/1654, K:1999/361 sayılı iddianamesiyle kamu davası açılmıştır.           

48. İÇ GÜVENLİK TUGAY KOMUTANLIĞI ASKERİ MAHKEMESİ: 14.11.2000 gün ve E: 2000/310, K: 2000/644 sayıyla; sanıklara yüklenen eylemin, askeri suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması ve yargılama sırasında sanıkların terhis edilmeleriyle askeri mahkemede yargılanmalarını gerektiren ilginin de kesildiği gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, temyiz edilmeyen karar kesinleşerek, dava dosyası, Borçka Asliye Ceza Mahkemesi’ne gönderilmiştir. 

BORÇKA ASLİYE CEZA MAHKEMESİ: 12.3.2001 gün ve E:2001/45, K:2001/73 sayıyla; sanıklara yüklenen eylemlerin üste fiilen taarruz ve asta müessir fiil suçlarını oluşturduğu bu suçlarında askeri suç olduğu, bu nedenle, 353 Sayılı Yasa’nın 17. maddesi hükmü uyarınca sanıkların askeri mahkemede yargılanmalarını gerektiren ilginin kesilmesiyle askeri yargı yerinin görevinin sona ermeyeceği gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, kararın temyiz edilmeyerek kesinleşmesi üzerine, dava dosyası, kendisine gelmekle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca , Mahkememize gönderilmiştir. 

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün, Ali HÜNER’in Başkanlığında, Üyeler; Cengiz ERDOĞAN, Refik DİZDAROĞLU, Keskin KAYLAN, Necmettin ÖZKAN, Tamer KORKMAZ, M. Sadık LİMAN’ ın  katılımlarıyla yapılan 24.12.2001 günlü toplantısında, Raportör-Hakim G. Fatma BÜYÜKEREN’ in, davanın çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu yolundaki raporu ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mustafa EKİNCİ ile Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcısı İrfan YILMAZLAR’ın, davanın çözümünün adli yargının görev alanına girdiğine ilişkin yazılı ve sözlü açıklamaları dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: 

USULE İLİŞKİN İNCELEME :

            Yapılan incelemede, usule ilişkin işlemlerde 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş Ve İşleyişi Hakkında Kanun'da belirtilen süre ve biçim yönünden bir eksiklik görülmemiştir. Askeri ve adli yargı yerleri arasında Yasa'nın 14. maddesinde öngörüldüğü biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğmuştur. Esasa ilişkin inceleme yapılmasına oybirliği ile karar verilmiştir. 

ESASA İLİŞKİN İNCELEME:

353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu Ve Yargılama Usulü Kanunu'nun "Askeri Mahkemelerin Görevleri" başlığı altında düzenlenen İkinci Bölümünde yer alan "Genel Görev" başlıklı 9. maddesinde; "Askeri Mahkemeler Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler" denilmektedir.           

"Askeri suç" ise, öğretide ve uygulamada;

            a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar,

            b) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu'nda, kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar, 

            c) Türk Ceza Kanunu'na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalâa edilmektedir. 

            Dosyanın incelenmesinden, iddianame içeriğine göre, sanık Ö.T.’ın diğer sanık M.K.’un onbaşı olduğunu bilmediği ve M.K.’un üzerinde onbaşı olduğunu gösterir bir emare bulunmadığı anlaşıldığından, Askeri Ceza Kanunu’nun 107. maddesi uyarınca ve Askeri Yargıtay İçtihatlarıyla belirlendiği üzere, bu sanığa yüklenen eylemin Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen görevli memura etkili eylem suçu kapsamında bulunduğu açıktır. Bu durumda, üzerinde herhangi bir şekilde rütbesi bulunmayan ve onbaşı olduğu bilinmeyen sanık M.K.’u, diğer sanık Ö.T.’a vurduğu ve böylece müsnet suçu işlediği sırada “üst” ve yüklenen eylemin de " asta müessir fiil" olarak  kabulü mümkün değildir. 

353 sayılı Yasa’nın 13.10.1996 gün ve 22786 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4191 sayılı Yasa’yla değişik 17. maddesinde; “askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun askeri bir suç olmaması askeri bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması halinde askeri mahkemenin görevi sona erer” denilmektedir. 

            Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin 11.3.2000 gün ve 23990 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1.7.1998 gün ve E:1996/74, K:1998/45 sayılı kararı ile maddenin ikinci tümcesinde yer alan "... ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması ..." sözcükleri iptal edilmiştir. 

            Bu duruma göre, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle birlikte sanığa yüklenen suçun askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması halinde, askeri mahkemenin görevinin sona ereceği açıktır. İptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davasının açılmış olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. 

Somut olayda, asker kişi sanıklar hakkında, asker kişiye karşı, askeri mahalde, askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak  işlendiği ileri sürülen, unsurları ve cezaları Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen suçlar nedeniyle askeri mahkemeye kamu davası açıldığı, yargılama sırasında sanıkların terhis edildikleri, dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Yüklenen suçun askeri bir suç olmaması, askeri bir suça  bağlı bulunmaması ve sanıkların askeri mahkemede yargılanmalarını gerektiren ilginin de kesilmiş olması nedeniyle 353 sayılı Yasa'nın 4191 sayılı Yasa ile değişik 17. maddesi hükmü uyarınca  davanın adli yargı yerinde görülmesi ve Borçka Asliye Ceza Mahkemesi’nin görevsizlik kararının kaldırılması gerekmektedir. 

            SONUÇ         : Davanın çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğuna, bu nedenle Borçka Asliye Ceza Mahkemesi'nin 12.3.2001 günlü,E:2001/45, K:2001/73 sayılı görevsizlik KARARININ kaldırılmasına, 24.12.2001 günü KESİN OLARAK OYBİRLİĞİ ile karar verildi.