Vekillleri : Av. K.E. & Av. F.K.& Av. Ö.Ö.

Davalı      : Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı

Vekili      : Av. S.K. 

O L A Y  : Davacı vekili dava dilekçesinde; Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile Özelleştirme idaresi Başkanlığı’na verilen Yetki çerçevesinde, T.C. Devlet Demiryolları tarafından işletilen İzmir Limanının TCDD’nin mülkiyetinde  ve kullanımındaki limancılık faaliyetleri ile ilgili sahada ve daha sonra inşa edilecek limanın 2. kısım tevsii inşaatında işletme hakkının, davacıların kuracağı işletici şirkete 49 yıl süreli "işletme hakkının verilmesi" yöntemi ile yapılan özelleştirme faaliyetinin sonucunda G.-Hutchison-EİB Ortak Girişim Grubu’na (konsorsiyum) Mart 2007’de ihale edilmiş olduğunu;  ihale sırasında davacı alacaklı tarafından ihale teminatı olarak BANK ASYA’ya ait, 29.03.2007 tarihli, 308099 numaralı, 12.750.000.-USD bedelli teminat mektubunun davalıya verildiğini; ihalenin onama aşamasında, ihalenin iptaline yönelik açılan davalar ile 34 ay devam eden bir sürecin başladığını, bu sürecin sonunda bazı davaların reddedildiğini, ancak reddedilen davaların temyiz aşamasında olduğunu, henüz kesinleşmediğini; bu süreç devam ederken Özelleştirme idaresi tarafından konsorsiyum üyelerinin sözleşme yapılmak üzere davet edildiğini;  yargılama sürecinin normalin üzerinde bir süre devam etmesi ve bu sürecin son 30 yılın en büyük küresel ekonomik krizine denk gelmesi, bu dönemde finansman bulmanın güçleşmesi, kriz nedeni ile liman gelirlerinin önemli ölçüde düşmesi nedeniyle, alıcı tarafın yükümlülüklerinin, ihaleye teklif verdiği dönem ile kıyaslanmayacak ölçüde ağırlaşmasına neden olduğunu; bunun ise taraflar arasındaki ilişkinin katı kurallar yerine makul bir esnekliğe muhtaç bulunduğu sonucunu doğurduğunu; çünkü, taraflar arasında sözleşme ilişkisinin kurulmasından sonra, fakat tümüyle ifasından önce ortaya çıkan ve önceden tahmin edilmesi ve öngörülmesi mümkün bulunmayan, objektif nitelikli ve olağanüstü yeni bir durum olarak kabul edilebilecek büyüklükte bir G. krizin ortaya çıktığını; bu yeni durum nedeni ile tarafların edimleri arasındaki dengenin aşırı ölçüde bozulduğunu; alıcının, bu yeni duruma rağmen borçlarını hala sözleşme şartlarına uygun biçimde mutlak olarak ifa etmesinin beklenemeyeceğini; alıcının bu durumun oluşmasında kusuru bulunmadığı gibi sorumluluğunu gerektiren özel bir sebebin de mevcut olmadığını;  alıcılar tarafından, ne zaman sonuçlanacağı belli olmayan yargı süreci henüz tamamlanmadan, kendilerinin kısa bir süre içinde sözleşme yapmak üzere davet edilmeleri üzerine, davalı kuruma başvuru yapılarak, söz konusu ihale bedelinin dünya ekonomi piyasalarından temin edilmesi için makul bir süre verilmesinin istenildiğini, ancak Özelleştirme İdaresinin alıcıya bu süreyi vermediği gibi, ihtiyati tedbir alınamadığından alıcı tarafından verilen teminat mektubunu da yasaya aykırı olarak nakde çevirdiğini; bunun üzerine, alıcı tarafından, davalı borçluya karşı yasaya aykırı olarak nakde çevrilen paranın istirdadı için fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak Ankara 24.İcra Müdürlüğü’nün 2010/5474 E. sayılı dosyası ile kısmi icra takibi yapılmış olduğunu, davalı borçlu tarafından borca ve fer’ilerine haksız olarak itiraz edildiğini,  davalının itirazı yukarıda açıklanan nedenler ile haksız olduğundan itirazın iptaline karar verilmesi gerektiğini ifade ederek; Ankara 24. İcra Müdürlüğü’nün 2010/5474 E. sayılı dosyası ile yapılan takibe davalı borçlu tarafından yapılan haksız itirazın iptaline, takibin bu miktar için devamına, davalı                borçlunun itirazı haksız olduğundan % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin takip ve dava haklarının saklı tutulmasına karar verilmesi istemiyle adli yargı yerinde dava açmıştır.

                ANKARA 5.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ: 4.11.2010 gün ve E:2010/307, K:2010/637 sayı ile, toplanan delillere, dosya kapsamına ve taraf beyanlarından anlaşılacağı üzere, taraflar arasında sözleşme imzalanmadan davalı idarenin teminat mektubunu nakde çevirdiği;  bu durumda, taraflar arasındaki sözleşme imzalanmadan davalı idare teminat mektubunu irad kaydına karar verildiğine göre, kararın idari bir işlem olduğu,  bu nedenle, teminatın iadesini içeren davada görevin idari yargıya ait bulunduğu; sözleşmenin imzalanmasına değin doğan çekişmelerde  idari yargının, sözleşmeden sonra çekişmelerde ise  adli yargının görevli olduğu; nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.03.2001 gün, 257/258 ve Uyuşmazlık Mahkemesi'nin 03.02.1997 gün, 1997/4-3 sayılı kararlarının da bu yönde bulunduğu gerekçesiyle;  dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar vermiş; bu kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 21.3.2011 gün ve E:2011/2670, K:2011/2969 sayı ile kararı onamış;  anılan Mahkeme kararı  kesinleşmiştir.,

Davacı vekilleri bu kez; aynı istemle idari yargı yerinde dava açmıştır.

ANKARA 11.İDARE MAHKEMESİ:6.7.2011 gün ve E:2011/1293, K:2011/1120 sayı ile,

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun “İlamsız takip” başlıklı Üçüncü Bap, 42-40i. maddelerinde takip yöntemleri gösterildiği,  değişik 58. maddesinde, takip talebinin icra dairesine yazı ile veya sözlü olarak veya elektronik ortamda yapılacağına işaret edildiği,  değişik 60. maddesine göre, takip talebi üzerine icra müdürünce ödeme emri düzenleneceği ve 62-65. maddelerde itiraza ilişkin hükümlere yer verildiği,  değişik 66. maddede, süresi içinde yapılan itirazın takibi durduracağının kurala bağlandığı; itiraz nedeniyle takibin durması üzerine alacaklıya, itirazın iptali için Yasada iki yola başvurma olanağı tanındığı, bunlardan birincisinin, 67. maddeye göre mahkemeye başvurmak, ikincisinin ise 68, ek 68/a ve ek 68/b maddelerine göre tetkik merciinden itirazın kaldırılmasını istemek olduğu; söz konusu 67. Maddenin;”Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir./ Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niY.li görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir./ İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin  sübutuna bağlıdır./ Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır” hükümlerini taşıdığı; anılan Yasanın değişik 1. maddesinin birinci fıkrasında, “Her asliye mahkemesinin yargı çevresinde Yeteri kadar icra dairesi bulunur” denildiği, yukarıda hükmü yazılı 67. maddede sözü edilen “mahkeme” ile, icra dairesinin bulunduğu yargı çevresi bakımından bağlı olduğu asliye mahkemesinin anlaşılması ve takip hukukuna özgü bulunan itirazın iptali davasının asliye mahkemesinde görülmesinin gerektiği, dolayısıyla davanın görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli bulunduğu gerekçesiyle; davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15/1-a maddesi uyarınca görev yönünden reddine karar vermiş; bu kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay 10. Dairesi 15.2.2011 gün ve E:2011/11743, K:2013/1197 sayı ile kararı onamış;  anılan Mahkeme kararı kesinleşmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Mustafa AYSAL, Eyüp Sabri BAYDAR, Sıddık YILDIZ, Nurdane TOPUZ, Sedat ÇELENLİOĞLU ve Ayhan AKARSU’nun katılımlarıyla yapılan 30.9.2013 günlü toplantısında:

I-İLK İNCELEME:Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; adli ve idari yargı yerleri arasında 2247 sayılı Yasa’nın 14. maddesinde öngörülen biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu, idari yargı dosyasının 15. maddede belirtilen yönteme uygun olarak davacı vekilinin istemi üzerine son görevsizlik kararını veren mahkemece, adli yargı dosyası da temin edilmek suretiyle Uyuşmazlık Mahkemesi’ne gönderildiği ve usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığı anlaşıldığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı M. BAYHAN ile Danıştay Savcısı M. Ali GÜMÜŞ’ün davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, icra takibine yapılan itirazın iptali ve %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili istemiyle açılmıştır.

                2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun “İlamsız takip” başlıklı Üçüncü Bap, 42-49. maddelerinde takip yöntemleri gösterilmiş; değişik 58. maddesinde, takip talebinin icra dairesine yazı ile veya sözlü olarak veya elektronik ortamda yapılacağına işaret edilmiş; değişik 60. maddesine göre, takip talebi üzerine icra müdürünce ödeme emri düzenleneceği ve 62-65. maddelerde itiraza ilişkin hükümlere yer verilmiş olup, değişik 66. maddede, süresi içinde yapılan itirazın takibi durduracağı kurala bağlanmıştır.

                İtiraz nedeniyle takibin durması üzerine alacaklıya, itirazın iptali için Yasada iki yola başvurma olanağı tanınmış olup, bunlardan birincisi, 67. maddeye göre mahkemeye başvurmak, ikincisi ise 68, ek 68/a ve ek 68/b maddelerine göre tetkik merciinden itirazın kaldırılmasını istemektir.

                İncelenen uyuşmazlıkta alacaklı konumundaki davacı tarafından, değişik 67. maddeye göre mahkemeye başvurmak suretiyle itirazın iptali ile takibin devamına ve   %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili istemiyle dava açılmıştır.

Söz konusu 67. Madde (Değişik: 18/2/1965 - 538/37 md.), “(Değişik birinci fıkra: 17/7/2003-4949/15 md.) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

(Değişik: 9/11/1988 - 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niY.li görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.

İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin  sübutuna bağlıdır.

(Mülga dördüncü fıkra: 17/7/2003-4949/103 md.)

Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır” hükümlerini taşımaktadır.

Anılan Yasanın değişik 1. maddesinin birinci fıkrasında, “Her asliye mahkemesinin yargı çevresinde Yeteri kadar icra dairesi bulunur” denilmekte olup, yukarıda hükmü yazılı 67. maddede sözü edilen “mahkeme” ile, icra dairesinin bulunduğu yargı çevresi bakımından bağlı olduğu asliye mahkemesinin anlaşılması ve takip hukukuna özgü bulunan itirazın iptali davasının asliye mahkemesinde görülmesi gerektiği açıktır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinde, idari dava türleri: a)İdari işlemler hakkında Yetki , şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları, b)İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, c)Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar olarak sayılmıştır.

Bu duruma göre, İcra ve İflas Kanunu’nun değişik 67. maddesine göre açılan itirazın iptali davasının görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle davanın görüm ve çözümü adli yargı yerinin görevine girdiğinden Ankara Asliye 5.Ticaret Mahkemesince verilen görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Ankara 5.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 4.11.2010 gün ve E:2010/307, K:2010/637 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 30.9.2013 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.