OLAY : Davacının oğlu J.Er Sinan Yaklav, Hınıs İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 1.9.1998 gününde Birliğe yeni katılan erlerin bölgeye motivasyonunu arttırmak ve bunlara bölge hakkında bilgi vermek amacıyla motorlu ve yaya olarak yapılan arazi arama ve tarama görevini ifa ettiği sırada silahının ateş alması nedeniyle başından yaralanması sonucunda hastaneye intikali sırasında ölmüş olup; davacı tarafından yapılan başvuru üzerine, Jandarma Genel Komutanlığınca yapılan inceleme sonucunda, Milli Savunma Bakanlığı Şehit Yönergesi kapsamında değerlendirilerek şehit sayılmıştır.

Davacı tarafından, oğlundan dolayı kendisine aylık bağlanması için Emekli Sandığına başvuruda bulunulmuş ise de; bu istek, Yönetim Kurulunun 9.9.1999 gün ve 1104 sayılı kararıyla, 5434 sayılı Yasa'nın 48. maddesinin (ç). fıkrası kapsamına girdiği gerekçesiyle reddedilmiştir. Davacı vekili, müvekkilinin aylık bağlanması isteğinin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle, 19.7.2000 gününde genel idari yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı idare vekilince, birinci savunma dilekçesinde, davanın görüm ve çözümünde AYİM'in görevli olduğu ileri sürülerek görev itirazında bulunulmuştur.

ANKARA 4. İDARE MAHKEMESİ; 7.2.2001 gün ve E: 2000/893 sayı ile, olayda davacının asker kişi sıfatıyla askeri bir hizmete karşı dava açmadığı görüldüğünden 1602 sayılı Yasa'da öngörülen koşulların gerçekleşmediği gerekçesiyle, davalı idarenin görev itirazını reddederek görevlilik kararı vermiştir.

Davalı idare vekilince, süresi içinde verilen dilekçe ile, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemiyle başvuruda bulunulması üzerine dilekçe ve idari yargı dosyası, AYİM Başsavcılığına gönderilmiştir.

ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞSAVCISI; Anayasanın 157. ve 1602 sayılı Yasa'nın 20. maddelerine göre, AYİM'in bir davaya bakabilmesi için dava konusu işlemin ya da eylemin "asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" şartlarının birlikte tahakkuk etmesinin gerektiği; davacıya oğlundan dolayı yetim aylığı bağlanabilmesi için annesi tarafından açılan davada, vazife malulü olup olmadığı tartışılan müteveffa oğlunun asker kişi olduğunda kuşku bulunmadığı; davacının oğlunun, yeni göreve başladığı erlerle birlikte bölgeye motivasyonunu artırmak amacıyla motorlu ve yaya olarak yapılan arazi arama-tarama görevi sırasında kendisine ait görev silahının ateş alması sonucu ölmesi olayında, dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkinlik şartının da gerçekleştiği; bu durumda, davacının oğlunun vazife malulü olup olmadığı hususunun askeri hizmet gereklerine göre tespit edileceği; belirtilen nedenlerle, davaya bakmakla AYİM görevli olduğundan Ankara 4. İdare Mahkemesi'nin görevlilik kararının kaldırılması gerektiği gerekçesiyle, askeri idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarmış olup, 2247 sayılı Yasa'nın 10. maddesine göre görev konusunun incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesi'nden istemiştir.

Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, Danıştay Başsavcısından yazılı düşüncesi istenilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI; Anayasanın 157. ve 1602 sayılı Yasa'nın 20. maddelerindeki düzenlemeye göre AYİM'in bir davaya bakabilmesi için, dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği; açılan davada, askerlik görevini yapmakta iken şehit olan oğlundan dolayı davacıya aylık bağlanıp bağlanamayacağı konusunda yapılacak yargısal denetimde askerlik hizmetinin özelliklerinin, askeri kural ve gereklerin dikkate alınmayacağı; davacının şehit olan oğlundan dolayı aylık bağlanması yolundaki talebinin, aynı durumdaki sivil bir kişinin istemi hakkında uygulanacak işlem ve varılacak sonuçtan farklı bulunmadığı; dava konusu işlem askeri hizmete ilişkin olmayıp, 5434 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümleneceğinden, davada genel idari yargının görevli olduğu; bu nedenle, AYİM Başsavcılığının başvurusunun reddi gerektiği yolunda yazılı düşünce vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü'nün, Ali HÜNER'in Başkanlığında, Üyeler: Yılmaz DERME, Ümran SAYIŞ, Bekir AKSOYLU, Sabriye KÖPRÜLÜ, Ertuğrul TAKA ve Turgut ARIBAL'ın katılımlarıyla yapılan 12/11/2001 günlü toplantısında, Raportör-Hakim İsa YEĞENOĞLU'nun davanın çözümünde askeri idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile AYİM Başsavcısının askeri idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve Danıştay Başsavcısının davada genel idari yargının görevli bulunduğuna ilişkin düşünce yazıları ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Danıştay Savcısı Emin Celalettin ÖZKAN ile AYİM Savcısı Tanju GÜVENDİREN'in yazılı düşünceler doğrultusundaki açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

USULE İLİŞKİN İNCELEME:

Dava dosyası üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı idarenin anılan Yasa'nın 10/2. maddesinde görülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddedeki süre içinde başvuruda bulunması üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığınca, 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmış olup, esas inceleme yapılmasına oybirliği ile karar verilmiştir.

ESASA İLİŞKİN İNCELEME:

Dava, jandarma eri olarak askerlik hizmetini yapmakta iken eğitim amaçlı arazi görevi sırasında silahının ateş alması sonucunda ölen ve şehit olduğu kabul edilen oğlundan dolayı davacıya aylık bağlanmamasına ilişkin Emekli Sandığı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasa'nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 20.7.1972 tarih ve 1602 sayılı Yasa'nın 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin "asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. 1602 sayılı Yasa'nın değişik 20. maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden "askeri hizmete ilişkin" olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler: idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural, gerek ve gelenekler gözönünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde görülmesi gerekmektedir. Davacının oğlunun 1602 sayılı Yasa'nın 20. maddesinde sayılan asker kişilerden olduğu ve bu nedenle dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirdiği tartışmasızdır.

5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 12. maddesinin II/k. bendinde sayılan erlerin, vazife malüllükleri ile vazifeden doğma ölümleri halinde bu Kanunla tanınan haklardan faydalanacaklarına işaret edilmiş; 44. maddesinde, "Her ne sebeple olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu Kanunun malüllüğe ait hükümleri uygulanır." hükmüne yer verilmiş; 45. maddesinde dört bendde belirtilen hallerde vazife malüllüğünün doğacağı öngörülmüş ve 48. maddesinde ise vazife malüllüklerinin, maddede beş bendde sayılan hallerde doğması durumunda bunlara uğrayanlar hakkında adi malüllük hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş olup, anılan Yasa'nın Yirminci Kısmında "Dul ve Yetim Aylıkları", Yirmibirinci Kısmında da "Dul ve Yetim

Aylığının Bağlanmayacağı Haller" düzenlenmiştir. Olayda, davacının, oğlunun askerlik hizmetini yapmakta iken silahının ateş alması üzerine başından yaralanması sonucunda ölmesi nedeniyle, kendisine vazife malüllüğü yetim aylığı bağlanması için başvuruda bulunduğu; Emekli Sandığı Yönetim Kurulunun 9.9.1999 gün ve 1104 sayılı kararıyla, ölüm olayının Kıta Anket Formunda kendi silahıyla intihar etmesi suretiyle meydana geldiğinin belirtildiğinden bahisle ve kaybettiği şarjörünü aramadan dönüşte olayın meydana gelmesi nedeniyle de intihar ettiği ihtimali kuvvetlenen ilgilinin bu eylemi, 5434 sayılı Kanun'un 48. maddesinin (ç). fıkrası kapsamına girdiğinden hakkında aynı Kanun'un vazife malüllüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığı gerekçesiyle, davacının isteğinin reddedildiği anlaşılmaktadır.

Jandarma Genel Komutanlığının 22.6.1999 günlü yazısında belirtildiği üzere şehit olduğu kabul edilen davacının oğlunun, Emekli Sandığınca intihar ettiği biçiminde değerlendirilerek işlem tesis edilmiş olması karşısında, aylık bağlanmasına esas olmak üzere ölümün ne şekilde gerçekleştiğinin saptanmasında, askerlik hizmetinin amacı ve askeri görev yerlerinin özellikleri gözönüne alınarak ilgilinin askeri yeterlik ve yetenekleri ile askeri geçmişinin de değerlendirilmesinin gerekeceği açıktır. Bu durumda, davacının kendisine vazife malüllüğü yetim aylığı bağlanması için yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemin, askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edildiğinin ve bu nedenle de askeri hizmete ilişkin bulunduğunun kabulü gerekir.

Belirtilen durumlara göre ve olayda Anayasanın 157. ve 1602 sayılı Yasa'nın 20. maddelerinde öngörülen, idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşulları birlikte gerçekleştiğinden, davanın görüm ve çözümü Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin görevine girmektedir.

Açıklanan nedenlerle, AYİM Başsavcısının başvurusunun kabulü ile Ankara 4. İdare Mahkemesi'nin görevlilik kararının kaldırılması gerekmektedir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ASKERİ İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle AYİM Başsavcısının başvurusunun KABULÜ ile, Ankara 4. İdare Mahkemesi'nin 7.2.2001 gün ve E: 2000/893 sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 12.11.2001 gününde Üyelerden Bekir AKSOYLU ve Sabriye KÖPRÜLÜ'nün KARŞIOYLARI VE OYÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

E. 2001/69

K. 2001/78

KARŞI OY : Anayasa'nın 157., 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun değişik 20. maddesi hükümlerine göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin bir davaya bakabilmesi için: dava konusu idari işlem veya eylemin "asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

1602 sayılı Yasa'nın değişik 20. maddesinin ikinci fıkrasında "Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır" denilmekte olup, davacının oğlu maddede sayılan asker kişilerden olduğundan, dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirdiği tartışmasızdır. İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden "askeri hizmete ilişkin" olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir.

Olayda, davacının oğlundan dolayı malüllüğü yetim aylığı bağlanması yolundaki isteği hakkında Emekli Sandığınca işlem tesis edilirken ve bu işlemin yargısal denetimi sırasında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacak olması karşısında, dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin bir yönü bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, asker kişinin vazife malülü sayılmamasından doğan bu dava ve bu davanın çözümüyle varılacak sonuç, bir sivil memur hakkında aynı konuda doğan dava ve o davanın çözümüyle varılacak sonuçtan farklı olmayacaktır.

Belirtilen duruma göre ve olayda, dava konusu işlem askeri hizmete ilişkin olmadığından, Anayasa'nın 157 ve 1602 sayılı Yasa'nın 20. maddeleri hükümlerinde öngörülen koşulların birlikte gerçekleşmemiş olması karşısında, davanın çözümünde genel idari yargının görevli olduğu ve bu nedenle AYİM Başsavcısının 2247 sayılı Yasa'nın 10. maddesine göre yaptığı başvurunun reddi gerektiği düşüncesiyle, davanın çözümünde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin görevli olduğu yolundaki çoğunluk kararına katılmıyoruz.