T.C. UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ                         ESAS NO      : 2019 / 649             KARAR NO  : 2019 / 812             KARAR TR   : 23.12.2019

ÖZET :  Davacılar tarafından, (dava dışı) arsa sahipleri ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin;  silahlı terör örgütü adına komisyon verilmediği gerekçesiyle belediye görevlilerince zorla feshettirildiğinden bahisle,  arsa payı inşaat sözleşmesinin feshinden kaynaklı uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini istemiyle açılan davanın, ADLİ YARGI YERİNDE görülmesi gerektiği hk.

K  A  R  A  R

 

Davacılar        : 1. A.A. Y. Gayrimenkul Turz. İnt. San. Tic. Ltd. Şti.

                         2. U.E. S.

Vekili             : Av. Av. M. A.

            Davalı             : Diyarbakır Sur Belediye Başkanlığı

            Vekili             : Av. A. E.

 

O  L  A  Y      : Davacı vekili dilekçesinde; müvekkili U. E. S.’nın, davacı Anadolu Aslanı... Ltd. Şti..'nin imza yetkilisi ve sahibi olduğunu; davacının, Diyarbakır Kırklar Dağı mevkiinde yetmiş dönüm arsa üzerine kat karşılığı inşaat işi yapma hususunda arsa sahipleri N.K.A.ve F.K.ile Diyarbakır 5.Noterliği'nde 23.11.2011 tarih ve 35559 yevmiye numarasına kayıtlı kat karşılığı inşaat sözleşmesini  imzaladığını; müvekkilinin, inşaata başlaması için zorunlu yasal şartları yerine getirerek Diyarbakır Sur Belediyesi'ne yapı ruhsatı ve izni için müracaat ettiğini,  proje alanının büyük olması hasebiyle projenin dört etaba bölündüğünü,  ilk etaba başlanması izin yapı ruhsatı ve izni alındığını; inşaatın başladığını, Türkiye'nin tamamında reklam ve tanıtım yapılması adına bir takım harcamalarda bulunduğunu; inşaat henüz proje aşamasındayken satışlara başlandığını, dört bloktan müteşekkil ilk etap tamamlanmadan 250 dairenin satışının gerçekleştirildiğini;  müvekkilin bu çabaları sonucunda proje sahasının hızla değerlendiğini, projeye yurt içi ve yurt dışından yoğun talepte bulunulduğunu; inşaatın devam ettiği süreç boyunca müvekkilden Sur Belediye Başkanı başta olmak üzere,  belediyenin çeşitli birimlerinde görevli personel tarafından Silahlı Terör Örgütü PKK/KCK adına bir takım isteklerde bulunulduğunu;  müvekkilinin ruhsat için belediyeye ilk müracaatından bu yana kendilerine böyle bir ödemede bulunmayacağını,  bunun Terörün Finansmanı suçunu oluşturduğunu, ayrıca asker kökenli (emekli yarbay) olması hasebiyle özellikle bundan imtina ettiğini belirtmiş olduğunu:  ayrıca müvekkilinin, terör örgütünün sözde barış konseyi üyesi olarak tanıtan bir takım kişilerle görüştürüldüğünü;  bu şahısların müvekkilden PKK/KCK yapılanması adına %7 oranında komisyon talep ettiklerini,  müvekkilinin bunun suç olduğunu kesinlikle buna ortak olamayacağını ifade ettiğini;  müvekkilinin bu tutumu karşısında Sur Belediyesinin inşaatı durdurduğunu,  sonraki etaplara başlanması için gerekli izin ve ruhsatların verilmeyeceğini beyan ettiğini;  bunun üzerine müvekkilinin Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı'na suç duyurusunda bulunduğunu ve gizli soruşturmacılarla birlikte Savcılık soruşturmasına katkıda bulunmak üzere ilgi belediye personeli ve kendisini sözde terör örgütünün barış konseyi üyesi olarak tanıtan şahıslarla görüşmelere devam ettiğini,  bu süreçte hazırlanan soruşturmaya dair iddianamenin Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/325 E. Sayılı dosyasında halen görüldüğünü; projenin değerlenmesiyle beraber müvekkile yapılan korkutma ve tehdit içerikli yaklaşımların arttığını, hatta müvekkilinin ailesiyle dahi tehdit edildiğini; 09.08.2012 günü Diyarbakır Sur Belediyesi hizmet binasında müvekkilinin de katıldığı toplantıda, müvekkilinin silahlı terör örgütü PKK/KCK yapılanmasına %7 oranın komisyon vermeye yanaşmaması üzerine müvekkilinin aynı gün zorla Diyarbakır 3. Noterliğine götürüldüğünü ve 23.11.2011 tarih 35559 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshettirildiğini; ilgili toplantının Sur Belediye Başkanı A. D.'ın öncülüğünde C. A.,  F. K.,  N. K.A.,  K.A., E.Y., M.Y. ve K. G.'in katılımıyla gerçekleştiğini;  bu hususta Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosu tarafından 2016/603 numaralı iddianamenin 46. Sayfasında bilgiler bulunduğunu; olaya ilişkin tanıklarının mevcut olduğunu; arsa sahibiyle belediye görevlileri ve kimliği belirsiz kişiler arasındaki olayları destekleyen hukuki dinlemeler bulunduğunu; Savcılık iddianamesinde, "bu fesih işleminden sonra yapılan bazı görüşme içerikleri gözetildiğinde feshe ilişkin belgenin tehdit yoluyla rıza hilafına düzenlendiğinin anlaşıldığı" şeklinde ifade yer aldığını; ayrıca iddianameyi kabul eden Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin de sanıkları 14 ay tutuklu yargılayarak, savcılık makamının somut verilere dayalı kanaatini paylaştığını; müvekkilini korkutmaya maruz bırakan haksız fiil neticesinde imza edilen fesihname ile müvekkilinin o güne dek yaptığı yatırımları yitirdiği gibi, borçlanmaları karşılığında büyük bir maddi külfet ile karşı karşıya kaldığını; korkutmaya elverişli fiillerin kamu görevlisi olan kişilerce ve görev sahalarında işlendiğini ifade ederek; açıklanan olaylar sonucunda müvekkilinin müspet ve menfi ağır zararlara uğradığını, zararların meydana gelmesine davalı belediye başkanı ve isimleri zikredilen personelin görev sahaları içersinde sebep oldukları, bu sebeple müvekkilinin ortaya çıkan zararından ilgili belediyenin sorumlu olacağı; müvekkilinin hem o tarihe kadar yapımını tamamladığı inşaatın değeri hem de sözleşmenin ikraha yol açarak feshedilmesi anında hazır bulunan malzemelerin davalı idarenin çalışanlarının haksız eylemi ile elden çıktığı,  bu sebeplerle Mahkemenin takdir ve tayin edeceği uzman bilirkişilerce tespit olunacak müvekkilinin zararının ilgili belediyeden tazmininin gerektiği; müvekkilinin özellikle davalı belediye çalışanlarının üzerinde bıraktığı korku ve desisenin devam etmesi sebebiyle işbu davayı ancak şimdi ikame edebildiği,  müvekkilinin zararının haksız fiilin meydana geldiğini 09.08.2012 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte tahsilinin gerektiği şeklindeki açıklamalardan sonra, sonuç itibariyle; davanın kabulüne karar verilmesi istemiyle adli yargı yerinde dava açmış; dava dilekçesinin başındaki konu bölümünde ise;  “Korkutma ve tehdit ile sözleşmenin feshine sebebiyet veren haksız fiilin tespiti ile tarafımızca zararın belirlenebilir olamaması ve fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000 TLlik maddi tazminat istemidir.” denildiği görülmüştür.

İSTANBUL ANADOLU 19.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ: 25.1.2018 gün ve E:2017/114, K:2018/13 sayı ile, “(…)Dava, Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan) davasıdır.

Davacıların iddiası yapacakları inşaat işinden dolayı dava dışı kişilerin yasa dışı PKK/KCK yapılanması için kendilerinden komisyon adı altında bedel talep etmeleri sonucunda bu talebin kabul edilmemesinden dolayı davalı belediyenin inşaat işini durdurmuş olması ve sonraki etap inşaatlar için vermesi gereken izin ve ruhsatları verilmeyeceğini beyan ettiklerinden dolayı oluşan maddi zararın tazmini talebidir.

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "idari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2/1-b. maddesine göre, "İdari dava türleri şunlardır, İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları" dır.

Davacıların taleplerinin davalı belediyenin idari eylem ve işlerimden kaynaklandığı iddia edildiğinden, görevli mahkemenin idare mahkemesi olduğu hususu açıktır. Davacıların maddi tazminat taleplerini davalı belediyeden talep etmiş olmaları karşısında zamanaşımı ve husumet itirazları hususunda hukuken bir değerlendirilme yapılması mümkün olmamıştır.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Dava şartlan başlıklı 114/b. maddesine göre "Yargı yolunun caiz olması" dava şartıdır.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115/(1). maddesine göre mahkeme dava şartlarının olup olmadığını her aşamada dikkate almakla yükümlüdür.

Açıklanan kanun maddeleri ve mevzuat gereğince davacının taleplerinin idari bir işlem olduğu, tam yargı davası yönündeki işbu taleple ilgili olarak mahkememizin görevli bulunmadığı, idari yargının görevli olduğu, bu sebeplerle yargı yolu uyuşmazlığı sebebiyle davanın, dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Tüm dosya kapsamı ve toplanan delillerin değerlendirmesine göre, dava konusunun idari işlem olması, idari yargıyı ilgilendirmesi sebebi ile davanın yargı yolu uyuşmazlığı sebebi ile dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Dava konusunun, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2/b maddesi gereğince tam yargı davası olması sebebi ile idari yargı görevli bulunduğundan mahkememiz görevli bulunmadığından, davanın yargı yolu uyuşmazlığı sebebi ile DAVA ŞARTI YOKLUĞUNDAN USULDEN REDDİNE, (…)” karar vermiş, bu karar istinaf yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiştir.

Davacılar vekili bu kez; adli yargı yerindeki açıklanmalarına ek olarak, “somut olayda ilgili belediye başkanı ve görevlilerinin üstlendiği ödev ve yürütülen hizmetin kural, usul ve gereklerine aykırı olarak ve dahi resmi yetki, görev ve olanaklarından yararlanarak kusurlu eylemler ifa ettiklerinden görev kusuru niteliğinde hizmet kusurunun meydana çıktığı sabit olmaktadır.” Demek suretiyle; şimdilik 10.000 TL zararlarının olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı idareden tahsiline karar verilmesi istemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.

DİYARBAKIR 2.İDARE MAHKEMESİ; 12.9.2018 gün ve E:2018/1241, K:2018/1379 sayı ile,  “(…)Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verilmiş; 129. maddesinin beşinci fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceğine işaret edilmiş; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinde de, kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açacakları ve kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkının saklı olduğu hükme bağlanmıştır.

Bu düzenlemelerle, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek ve kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak suretiyle kamu düzenini korunması amaçlanmış; aynı zamanda, zarara uğrayan kişi bakımından, memurlar veya diğer kamu görevlilerine oranla ödeme gücü daha yüksek olan bir sorumlu (idare) muhatap kılınmıştır.

Buna göre, kural olarak, kamu görevlisinin görev ve yetkilerini kullandığı sırada doğan zararın giderilmesi istemiyle, görev kusurunu kapsayan hizmet kusuru esasına dayanılarak, idari yargıda ve ancak idare aleyhine dava açılabilecek; yargı yerince tazminle yükümlü tutulması halinde idare, ilgili yasa kurallarının gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, sorumlu personeline rücu edebilecektir.

Ancak, kamu görevlilerince görevleri sırasında gerçekleştirilen işlem ya da eylemler sırasında, ağır kişisel kusur ile hareket edilmiş olması ve bu kusurun hizmet kusurundan ayrılabilir nitelikte bulunması durumlarında, hizmet kusuru ve zarara konu olay arasındaki illiyet bağı kesileceğinden, kamu görevlisinin yukarıda belirtilen Anayasal ve yasal korumadan yararlanması ve kamu görevlisine karşı şahsi kusuruna dayanılarak açılan davanın, 2577 sayılı Kanun çerçevesinde idari yargı yerinde görülmesi mümkün olmayacaktır.

Olayda, davacılar tarafından, Diyarbakır Kırklar Dağı mevkiinde yapılacak olan inşaat işi için arsa malikleri ile yapılan arsa payı karşılığı yapılan inşaat sözleşmesinin belediye görevlilerince silahlı terör örgütü PKK/KCK adına komisyon verilmediği gerekçesiyle zorla feshettirildiği iddia edilerek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinden kaynaklı uğranılan zararın karşılanmasının istenildiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin zorla feshine neden olan ve haksız fiil gerçekleştirdiği iddia edilen kişilerin davalı idarenin personeli olduğu, ancak davalı idare personelince uygulandığı iddia olunan fiillerin yani tehdit yoluyla silahlı terör örgütü adına komisyon talep edilmesi ve bu talebin kabul edilmemesi üzerine fesih ettirildiği ileri sürülen sözleşmenin, idari bir işlem veya eylem ile alakalı olmadığı gibi "idari" bir vasıf da taşımadığı, keza davacılar tarafından iddia edilen fiil ve eylem nedeniyle sözleşmenin feshi işleminin kamu görevlisinin kamu görevi sırasında kamu hizmetinin gereği olarak bir idari işlem veya eylemin yapılması olarak nitelendirilemeyeceği, bilakis kamu görevlisinin kamu görevinden ayrılabilen ve suç niteliği taşıyan fiillerinden kaynaklandığı ve bu eylemden doğan ve özel hukuk hükümlerine göre yapılan sözleşmenin feshedilmesinden kaynaklı zararın tazminine idari yargı organlarınca hükmedilmesi mümkün olmayıp, uyuşmazlığın özel hukuk hükümlerine göre adli yargı merciilerinde incelenmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 15/1-a. maddesi hükmü uyarınca GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE…” karar vermiş; istinaf yoluna başvurulması üzerine, Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdari Dava Dairesince, 5.4.2019 gün ve E:2018/4098, K:2019/521 sayı ile istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar verilmiş ve görevsizlik kararı kesinleşmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:

Uyuşmazlık Mahkemesi’nin, Hicabi DURSUN’un Başkanlığında, Üyeler: Şükrü BOZER, Mehmet AKSU, Birol SONER, Aydemir TUNÇ, Nurdane TOPUZ ve Ahmet ARSLAN'ın katılımlarıyla yapılan 23.12.2019 günlü toplantısında:

I-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; Davacılar vekili tarafından; 2247 sayılı Yasa’nın 14. maddesine göre başvuruda bulunulmuş olduğu, adli ve idari yargı yerleri arasında görev uyuşmazlığın doğduğu, idari yargı dosyasının mahkemece, ekinde adli yargı dosyasının bir örneği ile birlikte Uyuşmazlık Mahkemesi’ne gönderildiği ve usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığı anlaşıldığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hâkim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Halil İbrahim ÇİFTÇİ’nin davada adli yargının, Danıştay Savcısı Yakup BAL’ın ise davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava; davacılar tarafından, Diyarbakır Kırklar Dağı mevkiinde yetmiş dönüm arsa üzerine kat karşılığı inşaat işi yapma hususunda, (dava dışı) arsa sahipleri ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin;  silahlı terör örgütü adına komisyon verilmediği gerekçesiyle belediye görevlilerince zorla feshettirildiğinden bahisle,  arsa payı inşaat sözleşmesinin feshinden kaynaklı uğranıldığı ileri sürülen şimdilik 10.000 TL zararın, olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanununun çeşitli maddelerinde, Belediyenin görev ve sorumluluklarının neleri kapsadığı, belediyenin karar organı olan Belediye meclisinin oluşum şekli ile Meclisin görev ve yetkilerinin neler olduğu, Belediye Encümeninin yapısı, Belediye Meclis kararlarının uygulanmasında encümenin fonksiyonu gibi hususlar düzenlenmiştir. Bu bağlamda, Belediyelerin kamu hizmeti gören kuruluş oldukları konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak tüzel kişilik olarak kendilerine kanunlarla verilen görev ve yetkileri kullanırken yine kanunla düzenlenmiş organları ile bu işlemleri gerçekleştirmeleri gerektiği tartışmasızdır.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacılar tarafından, Diyarbakır Kırklar Dağı mevkiinde, yetmiş dönüm arsa üzerine kat karşılığı inşaat işi yapma hususunda, -dava dışı- arsa sahipleri ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı;  davalı idareden gerekli, izin ve ruhsat alınması sonrasında inşaata başlandığı; inşaatın devam ettiği süreçte dönemin belediye başkanı başta olmak üzere belediyenin çeşitli birimlerinde görevli personeller tarafından, silahlı terör örgütü PKK/KCK adına %7 oranında komisyon talep edildiği ve bu durumun suç teşkil etmesi nedeni ile kabul edilmediği, terör örgütü adına komisyon verilmesi teklifinin kabul edilmemesi üzerine davalı idarece inşaatın durdurulduğu ve inşaatın devamı için gerekli izin ve ruhsatların verilmeyeceğinin beyan edildiği, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulduğu, anılan terör örgütü adına komisyon vermeyeceğini bildirilmesi üzerine belediye görevlilerince tehdit edildiği ve daha önce arsa malikleri ile yapmış olduğu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin zorla feshettirildiği iddia edilerek ve bu nedenle maruz kalınan haksız fiiller neticesinde arsa payı inşaat sözleşmesinin feshinden kaynaklı uğranılan şimdilik 10.000 TL zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davaların açıldığı anlaşılmaktadır.

Bir kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında kişilere verilen zarar, kamu görevlisinin görevinde kullandığı yetkilerden ve resmi sıfatından ayrılamıyor, aksine bunlarla sıkı sıkıya ilgili ve bağlantılı biçimde doğuyor ise, personel bakımından "görev kusuru" olarak tanımlanan bu kusurun, idare yönünden nesnel nitelik taşıyan "hizmet kusuru" kapsamında idare hukuku esaslarına tabi olduğu, gerek öğretide gerekse yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.

Nitekim, Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verildikten sonra, 129. maddesinin beşinci fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanununun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceğine işaret edilmiştir.

Bu düzenleme ile, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek ve kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak suretiyle kamu düzenini korumak amaçlanmış; aynı zamanda, zarara uğrayan kişi bakımından, memurlar veya diğer kamu görevlilerine oranla ödeme gücü daha yüksek olan bir sorumlu (idare) muhatap kılınmıştır.

Buna göre, kural olarak, kamu görevlisinin görev ve yetkilerini kullandığı sırada doğan zararın giderilmesi istemiyle, görev kusurunu kapsayan hizmet kusuru esasına dayanılarak, idari yargıda ve ancak idare aleyhine dava açılabilecek; yargı yerince tazminle yükümlü tutulması halinde idare, ilgili yasa kurallarının gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, sorumlu personeline rücu edebilecektir.

Buna karşılık, kamu görevlisinin görev ve yetkilerinden, resmi sıfatından ayrılabilen; başka bir anlatımla, suç biçimine dönüşerek idari olma niteliğini yitiren eylem ve işlemlerinin, yukarıda belirtilen Anayasal korumanın dışında kaldığını ve dolayısıyla, doğrudan doğruya kamu görevlisine karşı şahsi kusuruna dayanılarak adli yargı yerinde tazminat davası açılabilme olanağı bulunduğunu da belirtmek gerekir.

Olayda; gerek adli, gerekse idari yargı yerlerinde, tazminatın konusunu oluşturan zararın  kamu görevlilerinin kasta varan şahsi kusurundan doğduğu iddiasıyla dava açıldığı; zararın bir idari işlemden yahut idari işlem sonucu meydana  gelen zarardan kaynaklanan talepler içermediği ve  feshedilmesi nedeniyle zararın doğumuna neden olduğu ileri sürülen  Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin, özel hukuk ilkeleri doğrultusunda yapılmış bir sözleşme   olduğu hususları gözetildiğinde; davanın görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen nedenlerle, davanın görüm ve çözümünde adli yargı görevli olduğundan İstanbul Anadolu 19.Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.1.2018 gün ve E:2017/114, K:2018/13 sayılı görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

 

S O N U Ç   : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle İstanbul Anadolu 19.Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.1.2018 gün ve E:2017/114, K:2018/13 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 23.12.2019 gününde Üye Aydemir TUNÇ’un KARŞI OYU ve OY ÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

 

 

      Başkan                          Üye                                  Üye                                 Üye                     

       Hicabi                         Şükrü                             Mehmet                             Birol        

    DURSUN                    BOZER                           AKSU                             SONER            

 

 

 

                                             Üye                                  Üye                                 Üye                    

                                         Aydemir                           Nurdane                           Ahmet

                             TUNÇ                             TOPUZ                         ARSLAN

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                           KARŞI OY

Anayasanın 129. maddesinin 1. fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlü oldukları, 5. fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlarından doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabileceği öngörülmüştür.

Yine Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükmüne yer verilmiştir. Yukarıda belirtilen hükümlerle memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri ve görev kusuru olarak adlandırılan eylemlerinden doğan tam yargı davalarının kurum aleyhine açılabileceği kurala bağlanmıştır.

Bu düzenleme ile, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek ve kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak suretiyle kamu düzenini korumak amaçlanmış; aynı zamanda, zarara uğrayan kişi bakımından memurlar veya diğer kamu görevlilerine oranla ödeme gücü daha yüksek olan bir sorumlu (idare) muhatap kılınmıştır.

Kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken mevzuatın, üstlenilen ödevin ve yürütülen hizmetin kural, usul ve gereklerine aykırı olarak, kendilerine izafe edilebilecek boyutta ve biçimde, ancak yine de resmi yetki, görev ve olanaklarından yararlanarak onları kullanarak harekat ettikleri, bu nedenle de idaresiyle bütünleştiği, idaresinden ayrılmasını önleyen ve engelleyen görev kusurları, sonuç olarak hizmetin yürütülmesi sırasında ortaya çıktığından, idare yönünden de "hizmet kusuru"nu oluşturmaktadır. Başka bir deyişle, kamu görevlilerinin görev kusurları nedeniyle, yürütülen kamu hizmeti işlememekte, geç işlemekte ya da kötü işlemektedir.

Bu nedenledir ki konu, kamu hizmetinin işleyişinin ve gereklerinin değerlendirilmesinde, hukuka uygunluğunun denetlenmesinde yetkili ve uzman olan idari yargı yeri önüne getirilmektedir.

Olayda, uyuşmazlığın kaynaklandığı tazminatın konusunu oluşturan zararın kamu hizmetinin (belediye hizmeti) yürütülmesi sırasında ve kamu hizmetinden kaynaklandığı açık olup, ilgili kamu görevlilerinin kullandığı yetkinin de yürütülen hizmetten ayrılamayan ve görev yönünden nesnel nitelik taşıyan hizmet kusuru kapsamında idare hukuku esaslarına tabi olduğu anlaşılmakla iş bu tazminat davasının görüm ve çözümünün idari yargı yerine ait bulunduğu görüşü ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.23.12.2019

 

       ÜYE

       Aydemir

     TUNÇ