OLAY : Davacılar vekili, müvekkilesi M.K.'nın TCDD Ankara Hastanesinde yapılan ameliyat sonrasında sol ayağında sinir zedelenmesi meydana geldiği nedeniyle uğranılan zarar karşılığı, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla, mağdure için 30,000,000,000.- TL. maddi ve 10,000,000,000.- TL. manevi ve anne ve babası için ayrı ayrı 5,000,000,000.- TL. manevi olmak üzere toplam 50,000,000,000.- TL. tazminatın, olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte, davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline hükmedilmesi istemiyle, TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü ile tıbbi müdahaleyi yapan Dr. Erdem Işıkhan aleyhine, 10.12.2001 gününde adli yargı yerinde dava açmıştır.

Davalılardan TCDD İşletmesi vekilince, birinci savunma dilekçesinde, 233 sayılı KHK.'ye tabi bulunan İşletmeye karşı sağlık hizmeti ile ilgili görevini yerine getirirken kusurlu olduğu iddiasıyla hizmet kusuru nedeniyle açılan davanın idari yargı yerinde görülmesinin gerektiği ileri sürülerek, görev itirazında bulunulmuştur.

ANKARA 23. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'nce, 22.5.2002 günlü celsesinde E: 2001/956 sayı ile, dava konusu olayın nitelik itibariyle hizmet kusuru değil haksız fiil olduğu gerekçesiyle davalı İşletmenin görev itirazı reddedilmiştir.

Davalı idare vekilince, süresi içinde verilen dilekçe ile, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemiyle başvuruda bulunulması üzerine dilekçe ve ekleri, Danıştay Başsavcılığına gönderilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b. maddesinde belirtilen, idari eylem ve işlemlerden dolayı hakları muhtel olanlar tarafından açılacak tam yargı davalarının, idari dava türleri arasında sayıldığı; davanın, TCDD Ankara Hastanesinde yürütülen ve kamu hizmeti niteliğindeki sağlık hizmetinin yürütülmesinde hizmetin kusurlu işletildiği iddiasına dayalı bulunduğu; bu durumda, davalı idareye bağlı hastanede sağlık hizmetinin gereği gibi yürütülmediği iddiasından kaynaklanan zararın giderilmesi, ancak idari yargıda açılacak tam yargı davası ile mümkün bulunduğundan Ankara 23.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin davalı İşletmenin görev itirazının reddi yolundaki kararının kaldırılması gerektiği gerekçesiyle, davanın TCDD İşletmesine yönelik kısmı yönünden idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarmış ve 2247 sayılı Yasa'nın 10. maddesine göre görev konusunun incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesi'nden istemiştir.

Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısından yazılı düşünce istenilmiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; 233 sayılı KHK.'ye tabi bir kamu iktisadi kuruluşu olan davalı idarenin, Ankara'da bulunan hastanesinde bir kamu hizmeti olan sağlık hizmeti verdiği; kamu kurumlarının faaliyet alanına giren kamu hizmetlerini yerine getirirken sebebiyet verdikleri zararların tazmini istemiyle açılan davaların, hizmet kusuruna dayanması nedeniyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b. maddesi gereğince idari yargı yerinde görülerek çözümlenmesi gerektiği; bu nedenle, Danıştay Başsavcılığının 2247 sayılı Kanun'un 10. maddesine göre yapmış olduğu başvurunun kabulü gerektiği yolunda yazılı düşünce vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü'nün, Ali HÜNER'in Başkanlığında, Üyeler: Dr. Mustafa KILIÇOĞLU, Ümran SAYIŞ, Ayla ALKIVILCIM, Ahmet BAŞPINAR, Dr. Serdar ÖZGÜLDÜR ve Hıfzı ÇUBUKLU'nun katılımlarıyla yapılan 28.4.2003 günlü toplantısında, Raportör-Hakim İsa YEĞENOĞLU' nun davanın çözümünde idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile Danıştay Başsavcısı'nın idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın davada idari yargının görevli bulunduğuna ilişkin düşünce yazıları ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Ahmet BEŞİNCİ ile Danıştay Savcısı Tülin ÖZGENÇ'in yazılı düşünceler doğrultusundaki açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

USULE İLİŞKİN İNCELEME:

Başvuru dilekçesi ve ekleri üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı idarece anılan Yasa'nın 10. maddesinde öngörülen şekilde görev itirazında bulunulduğu ve 12. maddede öngörülen süre içinde başvurulduğu, bu nedenle Danıştay Başsavcısı tarafından davanın TCDD İşletmesine yönelik kısmı yönünden Yasa'da öngörülen usul ve yönteme uygun biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmakta olup, esas inceleme yapılmasına oybirilği ile karar verildi.

ESASA İLİŞKİN İNCELEME: Dava, TCDD Ankara Hastanesinde geçirdiği ameliyat nedeniyle sol ayağında sinir zedelenmesi meydana gelen kişi ve ailesi tarafından, uğranılan zararın davalı İşletmece tazmini isteminden ibarettir.

28.10.1984 tarih ve 18559 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü ( TCDD ) Ana Statüsü'nün" Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesi "Bu Ana Statünün amacı; 8.6.1984 tarih ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olarak sözkonusu Kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde faaliyette bulunmak üzere Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü adı altında teşkil olunan Kamu İktisadi Kuruluşunun hukuki bünye, amaç ve faaliyet konuları, organları ve teşkilat yapısı, müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri ile bunlar arasındaki ilişkileri ve ilgili diğer hususları düzenlemektir..." hükmünü taşımakta; "Hukuki Bünye" başlıklı 3. maddesinde, bu Ana Statü ile teşkil olunan TCDD İşletmesinin, sermayesinin tamamı Devlete ait, tüzel kişiliğe sahip, faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesiyle sınırlı bir "Kamu İktisadi Kuruluşu" olduğuna ve 233 sayılı KHK. ile bu Ana Statü hükümleri saklı kalmak üzere özel hukuk hükümlerine tabi bulunduğuna işaret edilmekte; 4. maddesinde, sayılan Kuruluş amaç ve faaliyet konularının tamamına yakınının "tekel" kapsamında işler olduğu belirtilmekte; kuruluşu, yönetimi ve denetimi konularında 233 sayılı KHK. hükümlerine paralel düzenlemelere yer verilmektedir.

Buna göre, TCDD İşletmesinin, tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten, tüzel kişiliğe sahip bir kamu kurumu olduğu tartışmasızdır. 233 sayılı KHK. ve Ana Statü ile, özerk bir tarzda ve ekonomik gereklere uygun olarak karlılık ve verimlilik ilkeleri doğrultusunda yönetilmesi amacıyla, İşletmenin iktisadi faaliyetleri bakımından özel hukuk hükümlerine tabi kılınmış olması, onun kamu hizmeti yürütmesine ve kamu kurumu niteliğine engel teşkil etmemektedir.

Öte yandan, mülga 22.7.1953 tarih ve 6186 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Kuruluş Kanunu'na 13.10.1960 tarih ve 102 sayılı Kanunla eklenen Ek madde ile, TCDD İdaresinin, teşkilatında çalıştırdığı personel ile ailesi efradının sağlığını korumak maksadıyla lüzum gördüğü yerlerde hastane, sanatoryum, prevantoryum, revir, poliklinik ve eczaneler gibi sıhhi müesseseler açıp işletebileceği öngörülmüş; anılan Kanunu yürürlükten kaldıran 10.10.1983 tarih ve 119 sayılı TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında KHK.'nin Geçici 5. maddesinde, TCDD.'nin sahip olduğu Sağlık ve Sosyal tesisler ile Kefalet Sandığının faaliyetlerinin bu konularla ilgili yeniden düzenleme yapılıncaya kadar devam edeceği ifade edilmiş ( bu KHK. de 15.5.1991 tarih ve 3743 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmış ); nihayet, TCDD'nin Ulaştırma Bakanlığı ile ilgilendirilerek bir İktisadi Devlet Teşekkülü olarak ekli cetvellerinde yer aldığı 8.6.1984 tarih ve 233 sayılı KHK.'nin Geçici 5. maddesinin 14. fıkrasında da, Teşebbüslerin sağlık ve sosyal tesisleri ile ilgili faaliyetlerini konu ile ilgili yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar sürdüreceklerine işaret edilmiştir.

Yukarıda belirtilen yasal düzenlemelere göre, TCDD İşletmesince, "teşkilatında çalıştırdığı personel ile ailesi efradının sağlığını korumak maksadıyla" açtığı TCDD Ankara Hastanesinde verilen sağlık hizmetinin, kuruluş amacında belirtildiği üzere bir kamu hizmeti olarak yürütüldüğü kuşkusuzdur.

Diğer taraftan, 399 sayılı KHK.'nin eki cetveller incelendiğinde, TCDD Ankara Hastanesinde görev yapan tabiplerin, II sayılı cetvellerde yer verilen "sözleşmeli personel" statüsünde görev yapan, dolayısıyla 399 sayılı KHK.'ye tabi kamu görevlileri oldukları anlaşılmaktadır.

Olayda, TCDD İşletmesinin sağlık hizmeti vermek amacıyla kurduğu Ankara Hastanesinde, yürütülen hizmetin işleyişindeki yetersizlik nedeniyle hizmet kusurunun ortaya çıktığı ve bu nedenle uğranılan zararların kusurlu hizmeti işleten davalı idarece tazmini gerektiği öne sürülmektedir.

Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b. maddesinde, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Buna göre ve zararın kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında doğduğu nedeniyle idarenin hizmet kusuruna dayanılmış olması karşısında, kamu hizmeti yürüten TCDD İşletmesinin bu hizmeti yürüttüğü sırada kişilere verdiği zararın tazmini istemiyle açılan dava, olayda kamu hizmetinin yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin, hizmet kusuru veya başka nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının saptanmasını gerektirmektedir. Bu hususların saptanması ise idare hukuku ilkelerine göre yapılabileceğinden, 2577 sayılı Yasa'nın 2/1-b. maddesi kapsamında bulunan tam yargı davasının görüm ve çözümünde idari yargı yerleri görevlidir.

399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesine ( ... ) Dair KHK.'nin 11/a. maddesine göre, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların her çeşit personeli, görevleri ile ilgili olarak mensup oldukları teşebbüs ve bağlı ortaklığa verdikleri zarardan dolayı özel hukuk hükümlerine tabi kılınmış olup, adli yargı yerinde TCDD Ankara Hastanesi personeli olan tabip aleyhine de tazminat davası açıldığı dikkate alındığında; Anayasa'nın 129. maddesinin 5. bendinde yer alan "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir." kuralı uyarınca, öncelikle TCDD İşletmesi aleyhine idari yargı yerinde açılması gereken tam yargı davasının çözümlenmesi gerekeceği açıktır.

Belirtilen nedenlerle, Danıştay Başsavcısı'nın başvurusunun kabulü ile Ankara 23. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin davalı TCDD İşletmesinin görev itirazının reddine ilişkin kararının kaldırılması gerekmektedir.

SONUÇ : Davanın TCDD İşletmesi aleyhine açılan kısmının çözümünde İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Danıştay Başsavcısı'nın başvurusunun KABULÜ ile, Ankara 23. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 22.5.2002 gün ve E: 2001/956 sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 28.4.2003 gününde Üyelerden Ümran SAYIŞ'ın KARŞI OYU VE OYÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

KARŞI OY YAZISI :

Dava, kurumda çalışan doktorun özen borcuna aykırı davrandığı iddiasına dayalı tazminat davasıdır.

Olayda TCDD işletmesinin sağlık hizmeti vermek amacıyla kurduğu TCDD Ankara Hastanesinde çalışan davalı doktorun yaptığı ameliyat sonucu mağdurun ayağında sinir zedelenmesi meydana gelmiştir.

Doktorla hasta arasındaki ilişki vekalet ilişkisidir. Uyuşmazlığın vekalet sözleşmesine ilişkin hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerekir.

Devlet, Üniversite, Belediye ve SSK'na ait hastaneler ile doktorlar arasındaki ilişki ilke olarak kamusal biri ilişkidir. Ancak hastanede çalışan doktorun, hastane ile eylemli ilişkisi ne olursa olsun tedavi söz konusu olduğu durumlarda, kurum mensubu veya kurumun tıbbi yardımda bulunan doktor arasındaki ilişkisinin vekalet ilişkisi olduğu baskın görüş olarak kabul edilmektedir. ( YHGK 26.2.2003 gün E: 2003/21-95 K: 2003/113 )

Bu itibarla davanın yargı yolu açısından Adli Yargı yerinde görülmesi düşüncesiyle çoğunluğun değerli görüşünden ayrılıyorum.

Üye Ümran SAYIŞ