Serbest eczacılık yapan davacı, önceki yıllara ilişkin anlaşmalarla indirimli ilaç temin ettiği Bağ-Kur sigortalıları ile ilgili olarak 2000 yılında da anlaşma yapma isteğiyle başvuruda bulunmuş olup; Bağ-Kur İl Müdürlüğünün 28.7.2000 günlü yazısı ile, Kurum müfettişince 22.6.1998 tarihinde yapılan denetim sonucunda düzenlenen rapora göre eczanenin akrabaları tarafından işletildiğinin saptandığı ve muvazaalı olarak kabul edilen bu durumun ortadan kalkmasını sağlayan bulguların oluşmadığı nedeniyle 6197 sayılı Yasa ile 2000 yılı protokolünün ( j ). bendi gereğince anlaşma yapılmayacağı bildirilmiştir.

Davacı vekili, müvekkiline ait eczanenin 6197 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde öngörülen nitelikleri taşıdığını ileri sürerek, muvazaalı işletilmediğinin tespiti ile anlaşma yapma isteğinin davalı Kurumca reddine dair 28.7.2000 günlü kararın iptali istemiyle, 29.9.2000 gününde adli yargı yerinde dava açmıştır.

AKSARAY 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ; 20.4.2002 gün ve E: 2000/455, K: 2002/302 sayı ile, sözleşme yapılması talebinin muvazaalı işletim nedeniyle reddine dair davalı idare işleminin iptali ve muvazaalı çalışmadığının tespiti istemini incelemeye Mahkemenin görevli olmayıp, idarenin eylem ve işlemlerine karşı açılan iptal davalarında idari yargı mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş; bu karar, temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

Davacı vekili, bu kez aynı istekle, 4.10.2002 ( dilekçe ret kararı üzerine 30.12.2002 ) gününde idari yargı yerinde dava açmıştır.

KONYA İDARE MAHKEMESİ; 15.1.2003 gün ve E: 2003/12 sayı ile, 2577 sayılı İYUK.'nun 2. maddesine göre, sözleşmeye dayalı ihtilaflarda davanın idare mahkemesinde görülmesi için davacı tarafından yapılması istenilen sözleşmenin bir idari sözleşme niteliğinde olmasının gerektiği; idari sözleşmelerin, idarenin kamusal yetkisine dayanarak kamu hizmetleri gerekleri için kamu yararı nedeniyle yaptığı sözleşmeler olup, bu tür sözleşmelerin idarelerin tek taraflı olarak ayrıcalıklı üstün hak ve yetkilerini içerdiği; bu nitelikte olmayan sözleşmelerin ise idarenin özel hukuk kurallarına göre akdettiği sözleşmeler olup, bunlardan doğan uyuşmazlıkların adliye mahkemelerince çözümlendiği; davacı tarafından davalı idare ile yapılması talep edilen sözleşmenin, tarafların serbest iradesine dayalı ticari nitelikte olduğu ve kamu hukuku çerçevesinde yapılmadığı gibi kamu gücüne de yer verilmediğinden uyuşmazlığın adli yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna varıldığı; ancak daha önce bu yargı yerince görevsizlik kararı verildiğinden bahisle, görevli yargı yerinin belirlenmesi için 2247 sayılı Yasa'nın 19. maddesine göre Uyuşmazlık Mahkemesine başvurulmasına ve bu konuda karar verilinceye değin işin incelenmesinin ertelenmesine karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü'nün, Yalçın ACARGÜN'ün Başkanlığında, Üyeler: Dr. Atalay ÖZDEMİR, M. Lütfü ÜÇKARDEŞLER, Serap AKSOYLU, Z. Nurhan YÜCEL, Turgut ARIBAL ve Abdullah ARSLAN'ın katılımlarıyla yapılan 29/12/2003 günlü toplantısında, Raportör- Hakim İsa YEĞENOĞLU'nun davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Ahmet BEŞİNCİ'nin davada adli yargının; Danıştay Savcısı Tülin ÖZGENÇ'in ise, idari yargının görevli olduğu yolundaki yazılı ve sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

USULE İLİŞKİN İNCELEME:

Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre, İdare Mahkemesi'nce anılan Yasa'nın 19. maddesinde öngörülen usul ve yönteme uygun biçimde başvuruda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık görülmemiş olup esas inceleme yapılmasına oybirliği ile karar verildi.

ESASA İLİŞKİN İNCELEME:

Dava, eczane anlaşması yapma isteğinin idarece reddine ilişkin işlemin iptali isteminden ibarettir.

1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun 5.11.1985 tarih ve 3235 sayılı Kanun ile eklenen Ek 13. maddesinde, tedavi için gerekli ilaçlar ( yatarak tedavilerde tamamı, ayakta tedavilerde ise belli oranlarda Kurumca karşılanmak üzere ) sağlık yardımı kapsamında görülmüş olup; anılan Yasa uyarınca çıkarılan Bağ-Kur Sigortası Yardımları Yönetmeliğinin 17. maddesinde, ilaçların Kurum tarafından anlaşma yapılan eczanelerden temin edileceği belirtilmiştir.

Bağ-Kur Genel Müdürlüğü ile Türk Eczacılar Birliği arasında, 1479 sayılı Yasa ve Bağ-Kur Sigortası Yardımları Yönetmeliği hükümlerine göre Bağ-Kur sigortalıları ile hak sahiplerinin reçete muhteviyatı ilaçlarının, Türk Eczacılar Birliği üyesi eczanelerden karşılanması için yıl esasına göre protokol düzenlenmektedir.

Bu düzenlemelere göre, reçete muhteviyatı ilaçları indirimli olarak vermeyi kabul eden ve protokol ekinde yer alan "Başvuru Formu"nu bağlı bulunduğu Bölge Eczacı Odasına onaylatarak Kuruma başvuran eczanelerle anlaşma yapılacağı ve protokolde belirlenen hükümlerin de bu anlaşmanın ekini oluşturacağı anlaşılmaktadır.

Bir kamu hizmetinin yürütülmesi için ihtiyaç duyulan mal veya hizmet temini sırasında, "idarede kanunilik" ilkesi gereğince idarenin belirli usul ve esaslara uyması zorunlu olup; işin sözleşmeye bağlanmasından önce geçen bu süreçte tesis edilen işlemlerin, kamu gücüne dayalı, re'sen ve tek yanlı olması nedeniyle idari işlem niteliğini taşıması karşısında, yargısal denetiminin idare hukuku ilkelerine göre idari yargı yerlerince yapılacağı tartışmasızdır. Ancak, işin sözleşmeye bağlanmasından sonraki işlemlerin hangi hukuki rejime tabi olacağının tespiti için: yapılan sözleşmenin konusu ile içerdiği hüküm ve koşulların niteliğinin ayrıca incelenmesi gerekecektir.

Olayda, davacı eczane tarafından anlaşma yapmak için Kuruma başvuruda bulunulduğu; Kurumca, adıgeçen eczanenin muvazaalı olarak çalıştırıldığı yolunda 1998 yılında yapılan tespitin ortadan kalkmadığı belirtilerek 2000 yılında anlaşma yapılmayacağının bildirildiği; bu duruma göre, taraflar arasında yapılmış bir sözleşmenin feshi sözkonusu olmayıp, uyuşmazlığın sözleşme öncesi idari aşamaya ilişkin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Belirtilen durum karşısında, idarece belirlenen usul ve esaslara göre yapılan başvurunun reddi, sözleşme öncesi idari aşamada tesis edilen bir idari işlem niteliği taşıdığından, bu işleme karşı açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-a. maddesinde idari dava türleri arasında sayılan iptal davası kapsamında görüm ve çözümünde idari yargı yerleri görevli bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, İdare Mahkemesince yapılan başvurunun reddi gerekmektedir.

SONUÇ :

Davanın çözümünde İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Konya İdare Mahkemesi'nin BAŞVURUSUNUN REDDİNE 29.12.2003 gününde KESİN OLARAK OYBİRLİĞİ İLE karar verildi.