|
T.C. UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ HUKUK BÖLÜMÜ ESAS NO : 2015 / 955 KARAR NO : 2016 / 52 KARAR TR : 15.2.2016 |
ÖZET : Türk Silahlı Kuvvetlerinde astsubay statüsünde görev yapmaktayken vazife malülü olarak hakkında emeklilik işlemi tesis edilen davacının, 6.derece olarak belirlenen maluliyet derecesinin yeniden belirlenmesi istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddedilmesine ilişkin davalı idare işleminin iptali ile maluliyet derecesinin yeniden tespitine, oluşacak aylık farklarının ve sair ödemelerin aylık bağlanma tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davanın; işlemin askeri hizmete ilişkinlik unsurunu taşımaması nedeniyle GENEL İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesinin gerektiği hk.
|
|
Davacı : K.G. (İsth.Kd.Bçvş.)
Vekili : Av. H.Ö.
Davalı : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
Vekili : Av. Z.K. (Askeri İdari Yargıda)
O L A Y : Davacı vekili dava dilekçesinde; “Müvekkillim İstihbarat Astsubay Kıdemli Başçavuş K.G. (1993-TNK....), 30.08.1993 tarihinde Özel Kuvvetler Komutanlığında mesleğe başlamıştır. Burada terörle mücadele konusunda özel ve ayrıcalıklı bir eğitim alan ve sonrasında sıkı çalışma şartlarında meslek yaptığı birlik gereğince teröristlerle sürekli çatışmalara giren müvekkilim, görevi süresince Kuzey Irak, Muş, Şırnak, Hakkari, Siirt ve Van gibi terör yoğun bölgelerde terörle mücadele operasyonlarına katılmıştır. Bu görev yerlerinde terör örgütü elemanları ile yaşanan sıcak çatışmalarda bazen kendisi yaralanmış bazen de bu çatışmalarda çok sevdiği görev arkadaşlarının şahadetlerine ve yaralanmalarına bizzat şahit olmuştur.
Müvekkilim, yaklaşık 19 yıl icra ettiği mesleği süresince Ek’te sunduğumuz personel bilgi formu tarihçesinden de anlaşılacağı üzere çoğunlukla Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgelerinde iç güvenlik harekâtlarında terörle mücadele görevi icra etmiştir. Yine terörle mücadele kapsamında yürütülen Temmuz 2005 yılındaki operasyon esnasında, intikal halindeyken yüksekten dereye düşmüş ve sol bacağından yaralanmıştır. Düşme sonrasında birtakım şikayetleri ilaç tedavisi ile giderilen müvekkil, sonrasında görevine devam ettirilmiştir. Fakat ilerleyen zamanlarda dizindeki şikâyetlerinin artması üzerine Van Asker Hastanesine müracaat etmiş yapılan muayene ve tetkikler sonucunda sol diz ön çapraz bağı rüptür tanısı konularak ameliyat olması önerilmiştir.
Müvekkilime 2007 yılında Kayseri Asker Hastanesi tarafından Sol Diz Artroskopik Ön Çapraz Bağı Tamiri ameliyatı yapılmıştır. Ameliyatın ardından Kayseri Asker Hastanesi tarafından hava değişimleri verilen müvekkilim şikâyetlerinin devam etmesi üzerine Ankara Mevki Asker Hastanesine buradan da TSK Rehabilitasyon ve Bakım Merkezine sevk edilmiştir. Uzunca bir süre tedavisi devam eden müvekkilime Ankara Mevki Asker Hastanesi tarafından 08.04.2009 tarih ve 2450 sayılı rapor ile “sol diz ön çapraz bağ rüptürü ameliyatlısı, sol uylukta atrofı” tanısı ve “61/b/f4 sınıfının kıt’a komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar” kararı verilmiştir.
Uzun süre gördüğü tedaviler sonucunda kendisine GATA Askeri Hastanesi tarafından 31.05.2012 tarih ve 4271 sayılı rapor ile “F33.8 Yineleyen depresif bozukluklar, diğer (KRONİK NİTELİK KAZANMISDEPRESİF BOZUKLUK) ve F.43.1 Travma Sonrası Stres Bozukluğu (KRONİK NİTELİK KAZANMIŞ TRAVMA SONRASI STRES BOZUKLUĞU)” teşhisi konmuş ve ‘’16/D/1 TSK’DA GÖREV YAPAMAZ HASTANIN RAHATSIZLIĞINA ASKERLİK MESLEĞİNİN SEBEP VE TESİRİ VARDIR. BÖLÜCÜ TERÖR ÖRGÜTÜNE KARSI KATILDIĞI OPERASYONLARDAN VE GİRMİŞ OLDUĞU ÇATIŞMALARDAN KAYNAKLANMIŞTIR. FİKREN VE BEDENEN BİR İSİ ETKİN BİR ŞEKİLDE SÜRDÜRMEKTEN MAHRUM KALMIŞTIR.VASİ TAYİNİNE GEREK YOKTUR.” kararı verilmiş ve müvekkilin maluliyeti tıbben tevsik edilmiştir.
Bunun üzerine müvekkilim kendisine 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında vazife malullüğü aylığı bağlanmasını talep etmiş ancak davalı Kurum tarafından bu talep dikkate alınmadan vazife malullüğü hükümleri uygulanmış ve kendisine 6.derece vazife malullüğü aylığı bağlanmıştır.
Müvekkilim aylık bağlamaya ve derece verilmesine ilişkin GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı tarafından verilen raporda vücut fonksiyonlarındaki kayıp oranının %100 olmasına rağmen maluliyeti 6.derece olarak tespitine edilmiştir.
Diğer taraftan 5434 sayılı kanunun 52.maddesi “Vazife malullükleri (6) derecedir. Bu malûllüklerin nevileri ile dereceleri tüzükle belirlenir. Tüzükte gösterilenler dışında görülecek malûllüklerin hangi dereceye girecekleri sağlık kurulunca tayin olunur” hükmüne amirdir. Bu mimvalde şayet bu tıbbi bulgulara ve vücut fonksiyon kaybındaki orana göre (%100) müvekkilim ö.derece malul ise kanunda öngörülen diğer 5 dereceye kadar malül olanların vücut fonksiyonlarındaki kayıp oranlarının ne olması gerektiği tarafımızca anlaşılamamaktadır.
Ayrıca Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.05.1971 tarih ve 1969/15 E.-1971/25 K.sayılı kararı ile ilgililerin vazife malulü olmaları halinde Emekli Sandığınca 6 dereceden hangisine gireceğinin tayin edilmesi ve bu derecelerden birine mutlaka konulması gerektiği yolunda içtihadın birleştirilmesine karar vermiştir. Bu kapsamda Danıştay %10 dahi vücut fonksiyon kaybı olan iştirakçileri vazifeden kaynaklı olmak kaydıyla muhakkak ( en az ö.derece olmak üzere) 6 dereceden birine alınmasının gerekliliğini ortaya koymuştur. Dolayısıyla %10 vücut fonksiyon kaybı olan 6.dereceye giriyor ise %100 vücut fonksiyon kaybı olan müvekkilimin de aynı kategoride değerlendirilerek mağdur edilmesi hakkaniyete ve hukuka aykırıdır.
Şayet müvekkilimin maluliyetinin 1.(Birinci) derece olarak tespitine karar verilirse müvekkilimin aylıklarında vazife malullüğü zammından (5434 Sayılı Kanunun 55.maddesi uyarınca) artış olacaktır.
İdarenin hukuka uyar yanı bulunmayan işlemi aleyhine dava açma zorunluluğu doğmuştur.
SONUÇ-İSTEM: Yukarıda arz ve izah edilen ve re’sen dikkate alınacak hususlar kapsamında;
1-Davalı idareye yapmış olduğumuz 12.08.2014 tarih ve 6333786 sayılı başvurumuzun süresinde cevap verilmeyerek zımnen reddi işleminin iptal edilerek, müvekkilimin maluliyet derecesinin (1.derece olarak) yeniden tespitine, oluşacak aylık farklarının ve sair ödemelerin aylık bağlama tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödetilmesine
2-Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı idareye yükletilmesine karar verilmesini bilvekale saygıyla arz ve talep ederim.” demek suretiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.
Ankara 8.İdare Mahkemesi: 12.11.2014 gün ve E:2014/2002, K:2014/1678 sayılı kararı ile özetle; “dava konusu işlemin, askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edildiği ve bu nedenle de askeri hizmete ilişkin olduğu, dolayısıyla Anayasa’nın 157. Ve 1602 sayılı Yasanın 20.maddelerinde öngörülen, idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşullarının birlikte gerçekleştiği anlaşıldığından, davanın görüm ve çözümü Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevine girmektedir.” demek suretiyle davanın görev yönünden reddine karar vermiş ve karar kesinleşmiştir.
Davacı vekili aynı istemle bu kez askeri idari yargı yerinde dava açmıştır.
AYİM 3. Dairesi: 16.09.2015 gün ve E:2015/1103, K:2015/1162 sayılı kararı ile özetle; “dava konusu uyuşmazlık ele alındığında; davacının vazife malûlü olduğu konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık GATA Asker Hastanesince verilen sağlık kurulu raporlarının T.C. Emekli Sandığı Sandık Kurulunca incelenmesi sonucunda davacının sakatlık derecesinin (maluliyet derecesinin) 6’ncı derece olarak tespit edilmesinden doğmuştur. Davacı maluliyet derecesinin 1 nci derece olarak düzeltilmesi gerektiği iddiasındadır. Davacıya vazife malullüğü aylığı bağlanması için gerekli olan maluliyet derecesinin tespiti ve değerlendirilmesi sivil-asker bütün hak sahibi personel hakkında, daha önce tüzüğüne göre hazırlanmış bulunan bir çizelgeye göre tıbbi verilere dayanılarak T.C. Emekli Sandığı Sandık Kurulunca tespit edilmektedir. Bu nedenle, vazife malûlü olarak emekli edilmiş davacının sakatlık durumuna göre çizelgedeki derecesinin tespiti meselesinin askeri hizmete ilişkin bir yönü bulunmamaktadır. AYİM 3. D., 23.12.2004 T. E.1528, K.1807; U. M., 20.05.1996 T., E.1996/27, K.1996/70; U. M. 14.11.2005 T., E.72, K.88 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.
Dava konusu işlemde askeri hizmete ilişkinlik şartı bulunmadığından davaya Askeri Yüksek idare Mahkemesinde bakılmasının mümkün olmadığı, dava konusu uyuşmazlığın çözümünün genel idari yargı ait olacağı sonucuna varılmıştır.” şeklindeki gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar vermiş ve karar kesinleşmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE :
Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Ali ÇOLAK, Yusuf Ziyaattin CENİK, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN, Mehmet AKBULUT ve Fikret ERES’in katılımlarıyla yapılan 15.2.2016 günlü toplantısında:
l-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27.maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; idari ve askeri idari yargı yerleri arasında 2247 sayılı Yasa’nın 14.maddesinde öngörülen biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu, davacı vekilinin istemi üzerine, askeri idari yargı dosyasının son görevsizlik kararını veren mahkemece, idari yargı dosyası da temin edilmek suretiyle Uyuşmazlık Mahkemesi’ne gönderildiği ve usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.
II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim İsmail SARI’nın, davanın çözümünde genel idari yargı yerinin görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Uğurtan ALTUN ile Danıştay Savcısı Yakup BAL’ın davada genel idari yargı yerinin görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava, Ankara Merkez Komutanlığı İstihbarat Astsubay Kıdemli Başçavuş olarak görev yapan davacının, 6.derece olarak belirlenen maluliyet derecesinin yeniden belirlenmesi istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddedilmesine ilişkin davalı idare işleminin iptali ile maluliyet derecesinin yeniden tespitine, oluşacak aylık farklarının ve sair ödemelerin aylık bağlanma tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasa’nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinin birinci fıkrasında “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz” denilmiştir.
Buna göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1602 sayılı Yasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.
İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “ askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise, bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler; idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde görülmesi gerekmektedir.
Böylece, İsth. Kd. Bçvş. olarak görev yaparken sağlık sebebi ile vazife malulü sayılan davacının, maluliyet derecesinin yeniden değerlendirilmesi istemiyle açtığı dava konusu işlemde asker kişiyi ilgilendirme koşulunun gerçekleştiği kuşkusuzdur.
İşlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığına gelince:
5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanununun, 5510 sayılı kanunun 106. maddesi ile mülga 44.maddesinde; “Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır.(…)” hükmüne; 5434 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan 4/1053 sayılı Vazife Malullüklerinin Nevileri İle Dereceleri Hakkında Nizamnamenin 1.maddesinde “5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 52 nci maddesinde 6 derece olarak belirtilen vazife malûllüklerinin nevileri ilişik cetvelde gösterilmiştir. / Cetvelde gösterilenler dışında görülecek malûllüklerin hangi dereceye girecekleri Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca tayin olunur.” hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan, Türk Silahlı Kuvvetleri Dayanışma Vakfının resmi Web sitesinin incelenmesinden(17.12.2015); Vakıf tarafından, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli subay, astsubay, sivil memur, uzman jandarma ve uzman erbaşlara hizmette bulundukları süre içerisinde maluliyet yardımının da yapıldığı; konuya ilişkin olarak “Hizmet süresine bakılmaksızın, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından tespit edilen 1, 2, 3 ve 4'üncü derecelerden malul olarak TSK.dan ayrılan herkese maluliyet yardımı yapılmaktadır (5 ve 6'ncı dereceye maluliyet yardımı yapılmamaktadır). Bu yardımın hesaplanmasında personelin katkı payını yatırdığı ayın hizasındaki gösterge ile katsayının çarpımı sonucu çıkan tutar dikkate alınmakta ve bu miktar kişinin kendisine maluliyet yardımı olarak ödenmektedir.("TSK'da görev yapamaz" raporu aldığı yıl içinde ve rapor tarihinden önce - 2015 yılı için bir defaya mahsus 35 TL. - olmak üzere TSK Dayanışma Vakfına katkı payını yatırmış olması koşulu aranır).
1 ve 2'nci derece malullere 2015 yılının ilk altı ayında (01 Ocak - 30 Haziran ) 16.837 TL. - 23.571 TL., 3 ve 4'üncü derece malullere ise 10.102 TL. - 16.837 TL., arasında yardım yapılmaktadır. Maluliyet yardımının hesaplanmasında fiili hizmet yılı değil, personelin maluliyet dereceleri esas alınmaktadır.” Bilgisine yer verildiği görülmüştür.
Dava dosyaları ile, davalı idareden istenilen davacıya ait tahsis dosyası örneğinin incelenmesinden; davacının 1993 yılında, Emekli Sandığına tabi olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başladığı; İsth. Kd. Bçvş. olarak görev yapmakta iken, 12.06.2014 tarihinde sağlık sebebi ile; GATA Hastanesince verilen 31.05.2012 tarih ve 4271 sayılı Raporun davalı idare, Sağlık Kurulunca 12.05.2014 tarihinde incelenerek, davacının “ vazife malul olduğuna” karar verildiği; İdarece, 12.06.2014 tarih ve 165 sayılı yazı ile de davacı vazife malulü olarak kabul edilerek 15.07.2014 tarihinden itibaren “vazife malullüğü aylığı” bağlanmıştır.
Bu davada, davacının TSK ile ilişiğinin kesilmesi veya maluliyetinin vazifeden kaynaklanıp kaynaklanmadığı konusunda bir tartışma bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, sağlık nedeniyle 6. derece üzerinden vazife malulü olduğuna karar verilen davacının, maluliyet derecesinin yeniden değerlendirilmesi isteminden doğmuş olup, davalı İdarece, Emekli Sandığı Yasası ve ilgili Tüzük hükümleri kapsamında işlem tesis edilirken ve bu işlemin yargısal denetimi sırasında askeri kural ve gerekler yönünden bir değerlendirme yapılması gerekmediğinden, dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin bulunduğundan söz etmek olanaksızdır.
Belirtilen durum karşısında, olayda, Anayasa’nın 157. ve 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddelerinde öngörülen, idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşulları birlikte gerçekleşmediğinden, davanın görüm ve çözümü genel idari yargı yerinin görevine girmektedir.
Açıklanan nedenlerle, Ankara 8.İdare Mahkemesi’nce verilen görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.
SONUÇ: Davanın çözümünde GENEL İDARİ YARGI YERİNİN görevli olduğuna, bu nedenle Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 12.11.2014 gün ve E:2014/2002, K:2014/1678 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 15.2.2016 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.
|
Başkan Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye Ali ÇOLAK
Üye Süleyman Hilmi AYDIN |
Üye Yusuf Ziyaattin CENİK
Üye Mehmet AKBULUT |
Üye Alaittin Ali ÖĞÜŞ
Üye Fikret ERES |