Hüküm Uyuşmazlığının Giderilmesini İsteyen : Öztaş A.Ş-Nuhoğlu A.Ş-Alt ve Üst Yapı Ltd. Şti. Adi Ortaklığı
Vekilleri : Av. A. B. - Av. H. G. N.
Davalılar : 1) İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı
Vekili : Av. Ş. K. 2) Bayındırlık ve İskan Bakanlığı
O L A Y : Florya Akvaryum İnşaatı işi müteahhit Öztaş A.Ş.-Nuhoğlu A.Ş.-Alt ve Üst Yapı Ltd. Şti. Ortak Girişimine ihale edilerek İstanbul Belediyesi ile Ortak Girişim arasında 27.2.2003 tarihli sözleşme akdedilmiştir.
Söz konusu işin 1. keşfinde bulunmayıp, ancak projesi gereği yapılması zorunlu olan ve ihale dosyası eki Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Listelerinde bulunmayan dört kalem imalatın birim fiyatları, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı analizlerinden yararlanılarak Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 20. maddesine göre belirlenmiş; bu fiyatların uygulanması, İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nce 25.12.2003 tarihinde uygun bulunmuştur.
İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca, bu imalatların 2004 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat tarif listesinde yer aldığından bahisle bu imalat kalemlerine ait birim fiyatların 2004 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Tarif ve Listesine göre hazırlanması; Ortak Girişim tarafından ise, sözleşme eki durumuna gelen ve Bayındırlık Bakanlığı rayiçlerinden faydalanılarak İdare ile birlikte oluşturulan fiyat analizlerinin esas alınması gerektiği ileri sürülmüştür.
Bunun üzerine İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca ödemelerde hangi fiyatın uygulanacağı konusunda görüş sorulması üzerine Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Bayındırlık Kurulu'nun 31.5.2004 gün ve 6 sayılı kararında,
"I-GİRİŞ:
İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın 5.4.2004 tarih ve 1148-802 sayılı yazılarıyla "Florya Akvaryum İnşaatı"nın 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre Belediye Encümeninin 21.1.2003 tarih ve 2496-1110 sayılı kararı ile müteahhit Öztaş A.Ş.-Nuhoğlu A.Ş.-Alt ve Üstyapı Ltd. Şti. Ortak Girişimine ihale edildiğini, 2004 yılından önce Bakanlığımız Birim Fiyat Listesinde bulunmayan 4 kalem imalatlarla ilgili yeni fiyat yapıldığı, ancak bu fiyatların 2004 birim fiyat listelerinde yer aldığı sebebiyle ödemelerde hangi fiyatın uygulanacağı hususunda görüş istemidir.
II-KONU :
"Florya Akvaryum İnşaatı"nda 2004 yılından önce Bakanlığımız Birim Fiyat Listesinde yer almayan;
-YFZ.01 Q 20 cm Rotary sistem mini kazık,
-YFZ.02 Q 15-20 cm Ankraj için yatay delik açılması,
-YFZ.03 Ankraj tesis edilmesi,
-YFZ.04 Ankraj plaka yapımı ve yerleştirilmesi,
imalatları için 2002 sözleşme ve 2003 yılı uygulama fiyatlarının oluşturulmasında B.İ.G.Ş.'nin 20 nci maddesi ve 88/13181 sayılı Kararnamenin 5.4 maddesi hükümleri doğrultusunda hazırlanan yeni fiyat analizlerinin kullanıldığı ve ödemelerin buna göre yapıldığı belirtilmektedir.
İdaresince, Bakanlığımızca yayımlanan 2004 yılı birim fiyatlarında yukarıda belirtilen imalatların 16.068, 16.070, 16.071 pozları olarak yer alması sebebiyle, YFZ imalat kalemlerine ait birim fiyatların Bakanlığımızın 2004 yılı birim fiyat tarif ve listesine göre hazırlanmasının 26.3.2004 tarih ve R/2145 sayılı yazı ile müteahhit firmaya bildirildiği ifade edilmiş,
Müteahhit firmanın 30.3.2004 tarih ve 802 sayıda kayıtlı itiraz dilekçesinde; yeni fiyat analizlerinin B.İ.G.Ş.'nin 20 nci ve 88/13181 sayılı Kararnamenin 5.4 maddesine uygun olarak idare ile birlikte düzenlendiği ve sözleşme eki kabul edilerek değiştirilmeyeceğini belirtmiştir.
Bahse konu imalatların 2004 yılı ödemelerinin, 2003 yılında onaylanan fiyat analizlerinin 2004 yılına dönüşümünden oluşacak fiyatlardan mı, yoksa Bakanlığımızca yayımlanan 2004 yılı birim fiyatlarında yer alan pozlardan mı ödeneceği konusunda tereddüt oluştuğu sebebiyle, uygulamaya esas görüşümüz istenilmektedir.
III-İNCELEME
… IV-KARAR:
Bakanlığımızca yayımlanan 2004 yılı İnşaat ve Tesisat Birim Fiyat Tarifleri ve analizlerine ait uygun teknik özellikleri ve yapım şartlarını kapsadığı anlaşılan bahse konu;
-YFZ.01 Q 20 cm Rotary sistem mini kazık,
-YFZ.02 Q 15-20 cm Ankraj için yatay delik açılması,
-YFZ.03 Ankraj tesis edilmesi,
-YFZ.04 Ankraj plaka yapımı ve yerleştirilmesi,
dört kalem imalatın yeni birim fiyatlarının;
180 sayılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 32 nci maddesinde ifadesini bulan ve yukarıda inceleme bölümünde açıklanan zorunluluklar gereği; Bakanlığımızca yayımlanan 2004 yılı birim fiyatları ve analizlerinde yer alan 16.068, 16.070 ve 16.071 (ankraj plakası yapımı ve yerleştirilmesi dahil) pozlarına ait fiyat analizleri esas alınarak yapılması gerektiği,…
…" belirtilmiştir.
Davaların Anlatımına Gelince:
1) Davacı Öztaş A.Ş. - Nuhoğlu A.Ş. - Alt ve Üst Yapı Ltd. Şti. Adi Ortaklığı(Ortak Girişimi) vekilleri tarafından Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'na karşı, davalı idare Bayındırlık Kurulunun fiat uygulamasına ilişkin 31.5.2004 gün ve 6 sayılı kararının iptali istemiyle 3.9.2004 tarihinde idari yargı yerinde dava açılmıştır.
ANKARA 3. İDARE MAHKEMESİ; 27.7.2005 gün ve E:2004/2835, K:2005/1185 sayılı kararında,
"…
… Dava, davacı şirket ile İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı arasında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca yapılan Florya Akvaryum inşaatı ihalesi sonrasında imzalanan sözleşme kapsamında yapılan işte, 2004 yılından önce Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Listesinde yer almayan dört kalem imalatın yeni birim fiyatlarının 2004 yılı birim fiyatlar ve analizlerinde yer alan pozlara ait fiyat analizleri esas alınarak belirlenmesi gerektiği yolunda davalı idare Bayındırlık Kurulunun 31.5.2004 tarih ve 6 sayılı kararının iptali istemi ile açılmıştır.
180 sayılı KHK'nin 30/a maddesinde, inşaat işlerinden doğan ve Yüksek Fen Kurulunda karara bağlanmış olup Bakanlık Makamı tarafından bir defa daha bu Kurulda incelenmesi lüzum görülen veya Yüksek Fen Kurulunda üçte iki çoğunlukla karara bağlanamayan anlaşmazlıkları, Bakanlık son mercii olarak kanun, sözleşme ve şartlaşma hükümlerine göre inceleyip en geç bir ay içinde karar bağlamak, Bayındırlık Kurulunun görevleri arasında sayılmış aynı maddede, Bayındırlık Kurulunun kesinleşen kararlarının bütün yöneticiler, görevliler ve ilgililer için bağlayıcı olduğu hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Genel İdari Şartnamesinin 20. maddesinde "Keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması idarece istenen yapım ve hizmet işlerinin yeni birim fiyatları tespit edilirken öncelik sırası ile aşağıdaki analizler kullanılır;
a- Sözleşme ve eklerindeki (birim fiyat cetvellerindeki) birim fiyatların tespitinde kullanılan analizler veya varsa o işe ait teklif analizler;
b- Sözleşme birim fiyatlarının tespitinde kullanılan analizlerle veya varsa o işe ait teklif analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler,
c- Diğer idarelere ait benzer analizler
d- Birim fiyatı tespit edilecek iş kalemleri için o işin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler,
Yeni birim fiyatların tespitinde, yukarıdaki öncelik sırası ile aşağıdaki rayiçler uygulanır:
1- Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tespit edilip yayımlanan rayiçler veya varsa o işe uygulanır;
2- Diğer idarelerce tespit edilmiş rayiçler;
3- İdarece kabul edilmek şartı ile Ticaret ve / veya Sanayi Odasınca onaylanmış memleket rayiçler;
Bu usullerden hiç biriyle yeni birim fiyat tespiti mümkün olamıyorsa, o iş kalemine ait, Ticaret ve / veya Sanayi Odasınca onaylanmış fatura bedelleri esas alınarak yeni birim fiyat tespit edilebilir.
Yeni birim fiyat, müteahhitle birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek bu hususta düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve onaydan sonra geçerli olur. Yani birim fiyat tespitinde müteahhitle uyuşulamaz ise anlaşmazlık, idaresi tarafından en çok bir ay içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur.
Birim fiyat uyuşmazlığı hallerinde müteahhit, Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden, idare tarafından tespit edilmiş fiyatın uygulanması şartı ile işe devam etmek zorundadır.
Bu maddede belirlenen usullerle tespit edilen birim fiyatlara, sözleşme veya eklerindeki esaslara göre, varsa ihale indirimi uygulanır.
İdare istediği takdirde, sözleşme ve ekleri kapsamında bulunmayıp ayrıca bir müteahhide yaptırılması mümkün olan işi başkasına yaptırabilir, bundan dolayı müteahhit hiçbir istekte bulunamaz" kuralına yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının Florya Akvaryum inşaatı ihalesini kazanması sonrasında 27.4.2004 tarihinde ihale sözleşmesinin imzalandığı, işin yapımı sırasında ortaya çıkan ancak 2004 yılından önceki Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Listesinde bulunmadığından taraflar arasında Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Genel İdari Şartnamesinin 20. maddesi uyarınca fiyatı belirlenen 4 kalem imalatın 2004 yılı Birim Fiyat Listesinde yer alması nedeniyle İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığınca davalı idareye başvuru yapılarak ödemelerde hangi fiyatın uygulanacağı hususunda görüş istendiği, öncelikle davalı idare Yüksek Fen Kurulunda daha sonra ise Bayındırlık Kurulunda konunun ele alındığı ve Bayındırlık Kurulunun 31.5.2004 tarihli ve 2004/6 sayılı kararı ile öncesinde listede yer almayan 4 kalem imalat ile ilgili ödemeye esas olarak 2004 yılı birim fiyat listesinde yer alan fiyat analizlerinin dikkate alınması gerektiğinin belirtildiği, ilgililer açısından bağlayıcı nitelikte olan sözkonusu kararın iptali istemi ile bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Öncelikle Bayındırlık Kurulu kararlarının her ne kadar görüş niteliğinde olmakla birlikte ilgili idareler için bağlayıcı olması karşısında kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlem niteliğinde olduğunda dolayısıyla dava konusu edilebileceği hususunda duraksama bulunmamaktadır. Öte yandan uyuşmazlığın ihale sözleşmesinin uygulanmasından kaynaklanmadığı ve dava konusu işlemin davalı idarece kamu gücü kullanılarak tek yanlı olarak tesis edildiği dolayısıyla bu işleme karşı açılan davanın idari dava niteliğinde olduğu da açıktır.
Olayda, taraflar arasında ihale sözleşmesi imzalandıktan sonra 1. keşifte bulunmayıp sonrasında işin yapımı sırasında ortaya çıkan ve projesi gereği yapılması zorunlu olan 0.20 cm Rotarj sistem kazık yapılması, 0.15.20 cm çapında Ankraj için yatay delik açılması, Ankraj tesis edilmesi ve Ankraj Plaka yapımı ve yerleştirilmesi olarak toplam 4 kalem imalat ile ilgili Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat listelerinde yer almaması nedeniyle ihale sözleşmesi ve İdari Şartname hükümleri uyarınca Bayındırlık ve İskan Bakanlığı analizlerinden yararlanılarak fiyat belirlemelerinin yapıldığı ve bu hususun İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının 25.12.2003 tarih ve 1830 sayılı işlemi ile uygun bulunarak sözleşme eki hale getirildiği, sonrasında 2004 yılı Birim Fiyat Listesinde anılan 4 kalem imalatın yer almasının, daha önce düzenlenmiş ve tarafların özgür iradeleri sonucunda belli koşullara bağlanmış olan sözleşme unsurlarını hükümsüz hale getiremeyeceği, bir hukuk devletinde hukuki güvenliğin sonucu olan ahde vefa ilkesinin sözleşme özgürlüğünün korunmasını zorunlu kıldığı, bu özgürlüğün sözleşme yapma serbestisi yanında yapılan bu sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içerdiği bu itibarla yeni listede yer alan fiyatların uygulanmasına, hem sözleşmenin daha önce bağıtlanması hem de Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Genel İdari Şartnamesinin 20. ve Sözleşmenin 11. maddeleri uyarınca işin yapımı sırasında ortaya çıkan imalatla ilgili taraflar arasında karşılıklı irade ile tespit edilen ve onaylanarak sözleşme eki haline gelen fiyat uygulamasının kamu gücü kullanılarak değiştirilmesinin hak ihlali sonucunu doğurması nedenleriyle imkan bulunmadığı açık olup dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Öte yandan Bayındırlık ve İskan Bakanlığı 2004 yılı İnşaat ve Tesisat Fiyat Tarif ve Listesinin 5. maddesinde yer alan "Değiştirilen analizlerle bunlara göre düzenlenen yeni birim fiyatlar yürürlüğe konulduğu yıl başından itibaren geçerli olup geçmiş yıllarda ihale edilmiş işler için sözleşmesine esas birim tarifleri ve analizleri uygulanacaktır." ibaresi de, öncesinde taraflar arasında belirlenen ve sözleşmenin bir unsuru haline gelen fiyatların uygulanmasına devam olunacağını öngörmektedir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu işlemin iptaline,…
…" karar vermiş; bu karar, DANIŞTAY ONÜÇÜNCÜ DAİRESİ'nin; 7.11.2008 gün ve E:2007/1492, K:2008/7139 sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir.
2) Davacı Öztaş A.Ş. - Nuhoğlu A.Ş. - Alt ve Üst Yapı Ltd. Şti. Ortak Girişimi (Adi Ortaklığı) vekillerince İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na karşı, davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim (adi ortaklık) ile davalı arasında Florya Akvaryum İnşaatı ihalesine ilişkin 27.2.2003 tarihli sözleşme imzalandığı, işin sözleşmeye uygun şekilde devamı sırasında keşif özetinde yer almayan, ancak işin gereği yapılması zorunlu olan iksa işlerinde YFZ.01.Q20 cm rotary sistem kazık yapılması, YFZ.02.Q15-20 cm çapında ankraj için yatay delik açılması, YFZ.03 ankraj tesis edilmesi, YFZ.04 ankraj plaka yapılması ve yerleştirilmesi iş kalemlerinin de gerçekleştirildiği, keşif özetinde yer almayan bu kalemlerin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Tarif ve Listesinde de yer almadığı, tamamen davalının bilgisi ve isteği doğrultusunda olan bu iş kalemleri için mevzuatın gerektirdiği biçimde fiyat analizleri yapılıp, hazırlanan 19.11.2003 tarihli fiyat tutanağının taraflarca imzalandığı, tutanağın 25.12.2003 tarihinde Başkanlık Makamı adına Genel Sekreterlikçe imzalandığı ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 20. maddesi uyarınca sözleşmenin eki haline geldiği, müvekkili tarafından bu imalatlara başlanılıp, sözleşmeye uygun biçimde yapılan bu işlerle ilgili olarak davalı tarafça hak edişler düzenlenip müvekkiline ödemeler yapıldığı, işin bu şekilde devamı sırasında davalı idarenin 26.3.2004 tarihinde bu iş kalemlerinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Listesinde yer aldığı, bu nedenle 2004 yılında yapılan imalatlarla ilgili olarak hak edişlerin bu birim fiyat tarif ve listesindeki fiyatlara göre tanzim edileceğinin bildirildiği, 2004 yılında müvekkili tarafından gerçekleştirilen bu iş kalemleri için davalı tarafın dayattığı fiyatların taraflarca müştereken ve mevzuat gereği belirlenmiş 2003 yılı imalat fiyatlarının 1/3'ü kadar olduğu, davalının sözleşme ve ekleri ile mevzuata aykırı bu tavrı karşısında, davalıya 30.3.2004 tarihli bir yazı gönderilerek aykırılığa işaret edildiği ve 1.1.2004 tarihinden itibaren yapılan işler için de sözleşmenin ekini oluşturan ve tarafların imza ve onaylarını taşıyan fiyat analizleri çerçevesinde hak ediş tanzimi ile ödemelerin buna göre yapılması gerektiğinin bildirildiği, davalı idarenin bu yönde uygulama yapması gerekirken, hukuka ve yerleşik uygulamaya aykırı olarak Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığından görüş sorduğu, Yüksek Fen Kurulu'nun; 180 sayılı Kanun'un 209 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 15. maddesinin (a) bendinin gerektirdiği mevcudun oy çokluğu ile karar verme olanağı gerçekleşmediğinden, idarenin görüş isteğinin Bayındırlık Kurulu'na iletildiği, Bayındırlık Kurulu'nun da oy çokluğuyla ve hukuka aykırı olarak, sözü edilen dört iş (imalat) kalemi için 2004 yılı birim fiyatlarının uygulanması gerektiği yönünde 31.5.2004 tarihinde karar aldığı, bu birim fiyatlar gündeme gelene kadar müvekkilinin gerçekleştirdiği iş kalemleri için dahi bu birim fiyatların dayatılmak istendiği, Bayındırlık Kurulu Kararı'nda kabul edilen görüşün aksine, taraflar arasında mevcut kuralların tümüne uyularak belirlenmiş bulunan dört adet imalatın fiyatının tarafları bağladığı, bu şekilde belirlenen fiyatların 2003 yılı boyunca uygulandığı ve bu kapsamda ödemeler yapıldığı, BİGŞ 20. maddesine göre fiyat saptandığının da idarenin yazılarında yer aldığı, 20. maddenin Fiyatları Belli Olmayan İşler başlığı ile birim fiyat tespitinde izlenecek yöntemi belirlediği ve bu tespitin müteahhit ile birlikte yapılacağının öngörüldüğü, buna göre birlikte tespit edilip, düzenlenen tutanakla idarenin onayına sunulup onaydan sonra geçerli olan fiyatlar karşısında, bu şekilde belirlenen fiyatların sözleşme kapsamında yer almadığı veya onun eki olmadığı kabul edilerek 2003 yılı sonuna kadar müvekkiline dört iş kalemi için yapılan ödemelerin sebepsiz kaldığı gibi bir sonuca ulaşılmasının da mümkün olmadığı, böylelikle sözleşmenin ekini oluşturan dava konusu dört kalem imalat fiyatının, 2003 yılı fiyatlarına sözleşmenin bağlayıcı 8. maddesi gereğince kararname fiyat farkı da uygulanmak suretiyle belirlenmesi gerektiği, bu durumda, müvekkili yüklenicinin 1.1.2004-22.7.2004 tarihine kadar yaptığı imalatlar için alacağının 4.700.308.354.600TL'ye ulaştığı, buna karşın tartışılması mümkün olmayan 3.196.763.880.411TL'lik bölümün talep konusu yapıldığı, bu meblağın, davacı yüklenicinin, Mart sonu 2004'te yayımlanan yeni Birim Fiyat Tarifesinin yürürlüğe girmesine kadar dava konusu dört kalem iş için 2003 yılında tarafların birlikte ve mevzuata harfiyen uygun biçimde belirledikleri birim fiyatlar çerçevesinde bile hak ettiği bedel olduğu, 2003 yılı birim fiyatlarına göre dahi hak edilmiş olan bu bedelin, davalı idare tarafından vekil eden davacının hak edişlerinden kesildiği ileri sürülerek 3.196.763.880.411.-TL'nin kesinti tarihi olan 1.10.2004 tarihinden itibaren en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi istemiyle 26.10.2004 tarihinde adli yargı yerinde dava açılmıştır.
İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin davanın kabulü yolunda verdiği 12.7.2005 gün ve E:2004/224, K:2005/349 sayılı kararı, YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ'nin 6.11.2006 gün ve E:2005/6135, K:2006/6233 sayılı kararı ile bozulmuş; kararın düzeltilmesi istemi de aynı Dairenin 18.4.2007 gün ve E:2007/462, K:2007/2540 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Bozma kararına uyan İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ; 25.9.2007 gün ve E:2007/383, K:2007/521 sayılı kararında,
"…
…Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim (adi ortaklık) ile davalı arasında Florya Akvaryum İnşaatı ihalesine ilişkin 27.2.2003 tarihli, sözleşme imzalandığını, işin sözleşmeye uygun şekilde devamı sırasında keşif özetinde yer almayan, ancak işin gereği yapılması zorunlu olan iksa işlerinde YFZ.01.Q20 cm rotary sistem kazık yapılması, YFZ.02.Q15-20 cm çapında ankraj için yatay delik açılması, YFZ.03 ankraj tesis edilmesi, YFZ.04 ankraj plaka yapılması ve yerleştirilmesi iş kalemlerinin de gerçekleştirildiğini, keşif özetinde yer almayan bu kalemlerin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Tarif ve Listesinde de yer almadığını, tamamen davalının bilgisi ve isteği doğrultusunda olan bu iş kalemleri için, mevzuatın gerektirdiği biçimde fiyat analizleri yapılıp, hazırlanan 19.11.2003 tarihli fiyat tutanağının taraflarca imzalandığını, tutanağın 25.12.2003 tarihinde Başkanlık makamı adına Genel Sekreterlikçe imzalandığını ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 20. maddesi uyarınca sözleşmenin eki haline geldiğini, müvekkili tarafından bu imalatlara başlanılıp, sözleşmeye uygun biçimde yapılan bu işlerle ilgili olarak da davalı tarafça hak edişler düzenlenip müvekkiline ödemeler yapıldığını, işin bu şekilde devamı sırasında davalı idarece 26.3.2004 tarihinde bu iş kalemlerinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Listesinde yer aldığını bu nedenle 2004 yılında yapılan imalatlarla ilgili olarak hak edişlerin bu birim fiyat tarif ve listesindeki fiyatlara göre tanzim edileceğinin bildirildiğini, 2004 yılında müvekkili tarafından gerçekleştirilen bu iş kalemleri için davalı tarafın dayattığı fiyatların taraflarca müştereken ve mevzuat gereği belirlenmiş 2003 yılı imalat fiyatlarının 1/3'ü kadar olduğunu, davalının sözleşme ve ekleri ile mevzuata aykırı bu tavrı karşısında, davalıya 30.3.2004 tarihli bir yazı gönderilerek aykırılığa işaret edildiği ve 1.1.2004 tarihinden itibaren yapılan işler için de sözleşmenin ekini oluşturan ve tarafların imza ve onaylarını taşıyan fiyat analizleri çerçevesinde hak ediş tanzimi ile ödemelerin buna göre yapılması gerektiğinin bildirildiğini, davalı idarenin bu yönde uygulama yapması gerekirken, hukuka ve yerleşik uygulamaya aykırı olarak Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığından görüş sorduğunu, Yüksek Fen Kurulu'nun; 180 sayılı Kanun'un 209 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 15. maddesinin (a) bendinin gerektirdiği mevcudun oy çokluğu ile karar verme olanağı gerçekleşmediğinden, idarenin görüş isteğinin Bayındırlık Kurulu'na iletildiğini, Bayındırlık Kurulu'nun da oy çokluğuyla ve hukuka aykırı olarak, sözü edilen dört iş (imalat) kalemi için 2004 yılı birim fiyatlarının uygulanması gerektiği yönünde 31.5.2004 tarihinde karar aldığını, bu birim fiyatlar gündeme gelene kadar müvekkilinin gerçekleştirdiği iş kalemleri için dahi bu birim fiyatların dayatılmak istendiği Bayındırlık Kurulu Kararı'nda kabul edilen görüşün aksine, taraflar arasında mevcut kuralların tümüne uyularak belirlenmiş bulunan dört adet imalatın fiyatının tarafları bağladığını, bu şekilde belirlenen fiyatların 2003 yılı boyunca uygulandığını ve bu kapsamda ödemeler yapıldığını, BİGŞ 20. maddesine göre fiyat saptandığının da idarenin yazılarında yer aldığını, 20. maddenin Fiyatları Belli Olmayan İşler başlığı ile birim fiyat tespitinde izlenecek yöntemi belirlediğini ve bu tespitin müteahhit ile birlikte yapılacağının öngörüldüğünü, buna göre birlikte tespit edilip, düzenlenen tutanakla idarenin onayına sunulup onaydan sonra geçerli olan fiyatlar karşısında, bu şekilde belirlenen fiyatların sözleşme kapsamında yer almadığı veya onun eki olmadığı kabul edilerek 2003 yılı sonuna kadar müvekkiline dört iş kalemi için yapılan ödemelerin sebepsiz kaldığı gibi bir sonuca ulaşılmasının da mümkün olmadığını, Yargıtay uygulamasında da bu şekilde yapılan fiyat belirlemelerinin sözleşmenin eki olduğunun kabul edildiğini, taraflarla müştereken belirlenmiş bu fiyatların sözleşmenin taraflarını bağlamayacağının söylenmesinin hukuken ve mantıken mümkün olmadığını, 88/13181 sayılı Kararname'nin 5.4. maddesinin ihale sonrası oluşturulan yeni fiyatlar bakımından uygulanmayacağı yönündeki düşüncenin doğru olmayıp, bu hükümde yalnızca ilk keşifteki birim fiyat analizinde sonradan bir değişiklik olmasından söz edilmesinin doğal olup; zira ilk keşifte birim fiyatı belli olmayan iş kalemleri için bir önceki bentte açıklanan belirleme yönteminin uygulanacağını, hükmün sonraki değişiklerle ilgili olduğunu, ilk keşifte birim fiyatı belirlenmemiş iş kalemlerinde, sonradan değişiklik yapılmasının mantıken de mümkün olmadığını, BİGŞ'nin 20. maddesi son paragrafı hükmünün gerekçe gösterilmesinin de hukuka uygun olmadığını, olayda 20. maddenin son paragrafı hükmüne konu bir durumun söz konusu olmayıp, işin taraflarca kararlaştırılan şekilde ve fiyatlar doğrultusunda müvekkilince yerine getirildiğini, Mart 2004 sonunda yayınlanan yeni tarifede, daha önce mevcut olmayan birim fiyatlarına yer verilip, bu yeni tarifenin yayınlanmasına kadar işin devam ettirildiğini, 1.1.2004 tarihinden itibaren, yeni tarife yayımlanana kadar yapılmış iş için, davalı idarenin işi başka birisine yeniden yaptırmasının düşünülemeyeceğini, anılan madde son paragraf hükmünün sözleşme kapsamına girmemiş ve henüz yapımına başlanmamış işler için uygulanabilir olduğunu, 2004 yılı Mart ayı sonunda yayımlanan yeni tarifedeki fiyatların geçmişe etkili olarak uygulanmak istenmesinin hukuka aykırı olup, 180 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin buna gerekçe gösterilmesinin de yerinde olmadığını; davalı idarenin uymak zorunda olduğu mevzuatın, sözleşmenin akdedildiği sıradaki mevcut mevzuat olduğunu, fiyat belirlemesinin de mevcut mevzuata uygun şekilde gerçekleştirildiğini, böylece bu dört iş kalemi için fiyat belirlenmesi aşamasında davalı idarenin 180 sayılı KHK'nin 2. ve 32. maddelerine uygun davrandığını, yeni tarifede belirlenen fiyatların geçmişe etkili olarak uygulanmasının sözleşme hukukunda yeri olamayacağını, aksi halde sözleşme kapsamında olmayan ancak sonradan yapılması zorunlu görülen her iş kalemi için birlikte fiyat belirlenmesinden sonra, tarifeye çok düşük fiyatlar konulmak suretiyle yüklenici ile istenildiği gibi oynama fırsatı verilmiş olmakla bunun hukuk devletinde yerinin olamayacağını, öte yandan yeni tarifede, dava konusu dört kalemle ilgili olduğu iddia edilen fiyatların da gerçek verilerle bağdaşmadığını, Bayındırlık Kurulu Kararı'na atfen davalı idare tarafından dayatmaya çalışılan fiyatların fore kazık fiyatları olup, müvekkilinin yaptığı imalatların ise rotary sistem mini kazık olup, TSE standartlarında da her iki kazık ölçülerinin birbirinden farklı olduğunun açıkça belirtildiğini, keza İstanbul Teknik Üniversite'sinin yazısında da mini kazık ve ankraj imalatının, fore kazık sistemine özgü makine ile yapılamayacağının da belirtildiğini, böylelikle sözleşmenin ekini oluşturan dava konusu dört kalem imalat fiyatının 2003 yılı fiyatlarına, sözleşmenin bağlayıcı 8. maddesi gereğince kararname fiyat farkı da uygulanmak suretiyle belirlenmesi gerektiğini, bu durumda müvekkili yüklenicinin 1.1.2004 - 22.7.2004 tarihine kadar yaptığı imalatlar için alacağının 4.700.308.354.600TL'ye ulaştığını, buna karşın tartışılması mümkün olmayan 3.196.763.880.411TL'lik bölümün talep konusu yapıldığını, bu meblağın 2003 yılında taraflarca belirlenen birim fiyatlar çerçevesinde hak edilen miktar olduğunu, bu bedelin müvekkili hak edişlerinden kesildiğini beyanla 3.196.763.880.411 TL'nin kesinti tarihi olan 1.10.2004 tarihinden itibaren en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; BİGŞ'nin 20. maddesinin yeni birim fiyat oluşturulma yöntem ve koşullarını ayrıntılı olarak düzenlediğini ve gösterilen usullerden hiçbiriyle yeni birim fiyat tespitinin mümkün olmaması halinde o iş kalemine ait ticaret ve/veya Sanayi Odası'nca onaylanmış fatura bedellerinin esas alınacağının öngörüldüğünü, taraflarca yeni birim fiyat tespitinde anlaşmazlığa düşülmesi halinde idare tarafından bir ay içerisinde Bayındırlık Kurulu'na intikal ettirilip, kurul tarafından tespit edilecek fiyatın taraflarca kabulünün zorunlu olduğunun belirtildiğini, birim fiyat uyuşmazlığı halinde yüklenicinin kurul kararını beklemeksizin, idare tarafından tespit edilen fiyatın uygulanması şartı ile işe devam etme zorunda olduğunu, bu maddede belirtilen usullerle tespit edilen birim fiyatlara sözleşme veya eki esaslar doğrultusunda var ise ihale indirimi uygulanacağını, davacı iddiası aksine karşılıklı mutabakat ile oluşturulan birim fiyatlarının 2003 yılına ait olup, davacı talebinin ise 1.1.2004-1.4.2004 dönemine ilişkin bulunduğunu, sözleşme eklerinin, taraflar arasında imzalanmış 27.3.2003 tarihli 03 numaralı sözleşmenin 2. maddesinde açıkça ifade edilip, yeni birim fiyat tespitinin sözleşmenin eki olacağına dair bir hüküm bulunmadığını, birim fiyatların her yıl için yeniden belirlenip uygulandığını, aksi halde yıllara sari işlerde belirlenen ilk birim fiyat üzerinden ödeme yapılması gibi bir durumun ortaya çıkacağını, bu nedenle iddianın yasal ve maddi dayanağının bulunmadığını, uyuşmazlık konusu işlere ait imalat kalemlerinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nca açıklanan birim fiyat listelerinde yayımlanması karşısında 2004 yılında yapılan imalatlarla ilgili olarak hak edişlerin birim fiyat tarif ve listesindeki fiyatlara göre tanzim edileceğinin de davacı yana bildirildiğini, davacının itirazı üzerine BİGŞ 20. maddesi uyarınca konunun Bayındırlık Kurulu'na intikal ettirildiğini, Kurulun 31.5.2004 tarihli kararı ile fiyatların Bakanlıkça yayımlanan 2004 yılı birim fiyatları ve analizlerinde yer alan 16.068, 16.070 ve 16.071 pozlarına ait fiyat analizleri esas alınarak yapılmasının gerektiğinin bildirildiğini, idare işleminin BİGŞ 20 . maddesi ile 180 sayılı KHK' 2 . maddesinin (n) bendinde yer alan (bu işlerle ilgili... tip sözleşme, şartname, rayiç ve birim fiyat hazırlamak ve yayımlamak) göreviyle, Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Yükümlülüğü Başlıklı 32. maddesinde yer alan (Kamu Kurum ve Kuruluşlarının... Belediyelerin, 2. madde (n) bendinde belirtilen... fiyat analizleri ve birim fiyatlarına uymak ve uygulamakla yükümlü olduklarına) dair düzenlemelere uygun hareket edilip, davacı taleplerinin yasal dayanaklarının bulunmadığını, öte yandan davacı tarafça 2004 yılında da uygulanması istenilen 2003 yılı birim fiyatlarının Bakanlık tarafından yayımlanan 2004 Birim Fiyatlarına göre de gerçek rayiçlerin üzerinde ve fahiş olduğunun görüldüğünü, davacının fahiş taleplerinin kabulünün de mümkün olmadığını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne ilişkin ve oyçokluğu ile verilen 12.7.2005 tarih ve 2004/224 Esas, 2005/349 Karar sayılı ilamımız davalı idarenin temyizi üzerine, Yargıtay 15 Hukuk Dairesi'nin 06/11/2006 gün ve 2005/6135 Esas, 2006/6233 Karar sayılı ilamı ile; (taraflar arasında 27/02/2003 tarihinde imzalanan sözleşmeyle Florya Akvaryum İnşaatının keşif özetinde-lüzumu halinde düzenlenecek ek fiyatlarla-yazılı fiyatlarla yapımı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 2. maddesinde eki olarak sayılan özel idari şartnamenin 18, 19 ve 20. maddelerinde keşif özetinde bulunmadığı halde inşaatın devamı sırasında yapılmasına sonradan lüzum hasıl olan imalatın birim fiyatının yeni birim fiyat tarifeleri kitabında yer alması durumunda, tarifenin sözleşmenin eki olmasına bakılmaksızın yeni birim fiyat tarifelerinin ilk keşif fiyatlarına esas olan yıla ait birim fiyat tarifeleri eki fiyat listesinden alınacağı belirtilmiştir. Davacı, 2003 yılı için taraflarca belirlenerek onaylanan YFZ.01, YFZ.02, YFZ.03, YFZ.04 nolu imalatların 2004 yılında da uygulanmasını istemektedir. Davalı ise 2004 yılı Birim Fiyat Tarifeleri kitabında fiyatı bulunduğundan ödemenin tarifeye göre yapılmasının sözleşme eki şartnameler hükümlerine uygun düştüğünü savunmaktadır. Gerçekten Özel Şartnamenin yukarıda sözü edilen 19. maddesince 2004 yılında birim fiyatı yayınlandığından tarifede yer alan bu fiyatın alınması gerekir. Bayındırlık Kurulu'nun bu yönde oluşan 31.5.2004 günlü görüşü, sözleşme ve eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 20. maddesine de uygundur. Hal böyle olunca 2004 yılı Birim Fiyat Tarifelerinde bulunan fiyat yerine hataen 25.3.2004 tarihinde onaylanan yeni birim fiyat tutanağının bağlayıcılığından söz edilemez. Diğer yandan Borçlar Yasası hükümlerince çözümü gereken uyuşmazlıkta İdare Mahkemesi kararının bağlayıcı olamayacağı açıktır. Tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.) gerekçesiyle bozularak, davacı tarafın karar düzeltme istemi de yine Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 18.4.2007 gün ve 2007/462 - 2540 Esas-Karar sayılı ilamıyla reddedilmiştir. Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Davacı taraf, yapılması zorunlu görülen keşif özetinde yer almayan 4 kalem imalatın birim fiyatının 2003 yılında mevzuata uygun olarak taraflarca tespit edildiğini, 2004 yılı birim fiyat tarifesinin ise Mart ayında yayımlandığını ve önceden birim fiyatı belli olmayıp, yeni tarifede bu konuda yer alan hükümlerin kendisine uygulanamayacağını ve bu gerekçeyle yapılan kesintinin yerinde olmadığını iddia etmektedir. Uyulan Yargıtay bozma ilamında da belirtildiği üzere, taraflar arasında imzalanmış sözleşme ile Florya Akvaryum İnşaatı keşif özetinde (Lüzumu halinde düzenlenecek ek fiyatlarla) yazılı fiyatlarla yapım kararlaştırılmış, sözleşmenin 2. maddesinde sözleşme eki olarak sayılan Özel İdari Şartname'nin 18. 19 ve 20. maddelerinde, keşif özetinde bulunmadığı halde yapılmasına sonradan lüzum görülen imalatın birim fiyatının yeni birim fiyat tarifeleri kitabında yer alması durumunda, tarifenin sözleşmenin eki olmasına bakılmaksızın yeni birim fiyat tarifelerinin ilk keşif fiyatlarına esas olan yıla ait Birim Fiyat Tarifeleri eki fiyat listesinden alınacağı hüküm altına alınmıştır. Sözleşmenin eki olarak sayılan Özel İdari Şartnamenin taraflar açısından sözleşme hukuku ilkeleri kapsamında taraflar için bağlayıcı olacağı açıktır. Bu durumda özel şartnamenin anılan 19. maddesi gereğince 2004 yılında birim fiyat yayımlanmış olmakla, artık bu fiyatın esas alınması taraflarca hükme bağlanan sözleşme gereği olup, taraflarca kararlaştırılan sözleşme ve ekleri hükümlerine uygundur. Taraflar arasında oluşturulan birim fiyatlar 2003 yılına ait olup, 1.1.2004 tarihi ve sonrasındaki döneme ait davacı talepleri yönünden yeni birim fiyat listesinin dikkate alınarak, davalı idare tarafından bu yönde işlem yapılmış olması sözleşmenin anılan hükümlerine de uygun bulunmaktadır. Açıklanan bu nedenlerle ve mahkememizce uyulan aynı yöndeki Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda yerinde görülmeyen davanın reddine ilişkin aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1- Davacı vekillerinin yerinde görülmeyen davasının reddine,…
…" denilmiş; anılan karar YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ'nin 26.5.2008 gün ve E:2008/79, K:2008/3361 sayılı kararı ile onanmak ve kararın düzeltilmesi istemi de aynı Dairenin 4.2.2009 gün ve E:2008/5744, K:2009/555 sayılı kararıyla reddedilmek suretiyle kesinleşmiştir.
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ'NDEN İSTEK
Öztaş A.Ş.- Nuhoğlu A.Ş.- Alt ve Üst Yapı Ltd. Şti. Adi Ortaklığı vekillerince İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı davalı olarak gösterilmek suretiyle Uyuşmazlık Mahkemesi'ne hitaben verilen 21.7.2009 günlü dilekçede, davacının, Florya Akvaryum inşaatının müteahhidi olduğunu, davacının bu işi 2002 yılında açık ihale suretiyle uhdesine aldığını, davacı ve davalı arasındaki kurulu yazılı taahhüt sözleşmesi gereği tarafların, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından çıkarılan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nde fiyatlandırılmayan işlerde, karşılıklı mutabakat sonucunda oluşturulan ve böylece de sözleşmenin eki haline gelen fiyat analizi tutanağıyla bu işleri fiyatlandıracakları, davacının davalı aleyhine İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2004/224 Esas sayılı davasını açmasının nedeninin, 2004 yılında Bayındırlık Şartnamesi'nde bu fiyatlandırmanın yapılmasıyla, davalının Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nın bu hususlarda bağlayıcı kararları olan Bayındırlık Kurulu'na başvurarak, bu birimden aldığı 31.5.2004 tarih ve 6 sayılı kararını gerekçe göstererek, daha önce yapılmış fiyat analizlerini geçersiz sayması sonucunda, davacının istihkaklarında yaptığı kesinti olduğu, davacının, adli yargıdaki davasını, davalının yaptığı bu hukuka açık aykırı istihkak kesintisi nedeniyle açtığı, davacının kesinti yapılan kısmın yasal faiziyle davalıdan alınmasını bu davasıyla adli yargı merciinden talep ettiği, davacının, davalı idarenin istihkakındaki kesinti yapmasının temel dayanağı ve nedeni olan Bayındırlık Kurulu'nun 31.5.2004 tarih ve 6 sayılı işlemini, aynı tarihlerde Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin E:2004/2835 sayılı dosyasına iptal davasının konusu yaptığı, böylece; aynı konuda biri adli yargıdan ve diğeri ise idari yargıdan davaları esastan sona erdirecek şekilde verilmiş ve de kesinleşmiş iki farklı karar ortaya çıkmış bulunduğu, iki farklı yargı düzeninde verilen ve kesinleşen söz konusu yargı kararları kapsamında davacının haklarının yerine getirilmesinin olanaksız hale geldiği, olayda adli yargıdan verilen ve kesinleşen hükmün temel dayanağı olan Bayındırlık Kurulu'nun 31.5.2004 tarih ve 6 sayılı kararının, idari yargıdan verilen kesinleşmiş bir başka yargı kararıyla iptal edildiği, bu iki farklı hüküm nedeniyle; hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunduğu, nitekim, davalı tarafın davacının hakkını yerine getiremeyeceğini açıkça belirttiği ileri sürülerek İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından, 2007/383 Esas, 2007/521 Karar ve 25.9.2007 tarihli olarak davanın esasına dair verilen ve kesinleşen ret kararı ile Ankara 3. İdare Mahkemesi'nce davanın esası hakkında, 2004/2835 Esas, 2005/1185 Karar ve 27.7.2005 tarihli verilen ve kesinleşen iptal kararı arasındaki hüküm uyuşmazlığının idari yargıdan verilen ve kesinleşen kararın temel alınarak giderilmesi ve bu kapsamda İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2007/383 Esas, 2007/521 Karar ve 25.9.2007 tarihli kararının kaldırılması Uyuşmazlık Mahkemesi Kanunu'nun 24. maddesine istinaden talep edilmiştir.
Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa'nın 24. ve 16. maddelerine göre ilgili Başsavcıların yazılı düşünceleri istenilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI; Davacı ortaklık ile İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı arasında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca yapılan Florya Akvaryum İnşaatı ihalesi sonrasında imzalanan sözleşme kapsamında yapılan işte 1. keşif özetinde yer almayan ve 2004 yılından önce Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Listesinde bulunmayan dört kalem imalatın yeni birim fiyatlarının 2004 yılı birim fiyatları ve analizlerinde yer alan pozlara ait fiyat analizleri esas alınarak belirlenmesi gerektiği yolundaki Bayındırlık Kurulu'nun 31.5.2004 tarih ve 6 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesi'nce; taraflar arasında ihale sözleşmesi imzalandıktan sonra 1. keşifte bulunmayıp, sonradan işin yapımı sırasında ortaya çıkan ve projesi gereği yapılması zorunlu olan 4 kalem imalat ile ilgili birim fiyatların, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat listesinde yer almaması nedeniyle ihale sözleşmesi ve İdari Şartname hükümleri uyarınca Bayındırlık ve İskan Bakanlığı analizlerinden yararlanılarak belirlemesinin yapıldığı, bu hususun İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca uygun bulunarak taraflarca imzalanan bir tutanakla sözleşme eki haline getirildiği, sonrasında anılan 4 kalem imalatın 2004 yılı Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyat Listesinde yer almasının daha önce düzenlenmiş ve tarafların özgür iradeleri ile belirlenmiş sözleşme unsurlarını hükümsüz hale getiremeyeceği, hukuk devletinin sözleşme özgürlüğünün korunmasını zorunlu kıldığı, bu itibarla, yeni birim fiyat listesinde yer alan fiyatların uygulanmasına, hem sözleşmenin daha önce imzalanması hem de Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Genel İdari Şartnamesinin 20. ve sözleşmenin 11. maddeleri uyarınca işin yapımı sırasında ortaya çıkan imalatla ilgili taraflar arasında karşılıklı irade ile tespit edilen ve onaylanarak sözleşme eki haline gelen fiyat uygulamasının kamu gücü kullanılarak değiştirilmesinin hak ihlali sonucu doğurması nedeniyle imkan bulunmadığı gerekçesiyle Bayındırlık Kurulu kararının iptaline karar verildiği, kararın Danıştay 13. Dairesi'nin 7.11.2008 tarih ve E:2007/1492, K:2008/7139 sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleştiği, Bayındırlık Kurulunun idari yargı yerinde iptal davasına konu edilen kararına bağlı olarak 2004 yılında gerçekleşen imalata ilişkin Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatlarının uygulanması suretiyle hakedişlerin yeniden tanzim edilmesi, bu bakımdan evvelce yapılmış fiyat analizlerine göre düzenlenmiş hakedişlerden kesintilerin yapılması nedeniyle söz konusu kesintilerin davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'ndan tahsili istemiyle İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılan alacak davasında ise; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 6.11.2006 günlü ve E:2005/6135, K:2006/6233 sayılı bozma kararına uyularak, taraflar arasında imzalanmış sözleşme ile Florya Akvaryum İnşaatının keşif özetinde yazılı fiyatlarla yapımının kararlaştırıldığı, sözleşme eki olarak sayılan Özel İdari Şartname'nin 18, 19 ve 20. maddelerinde, keşif özetinde bulunmadığı halde yapılmasına sonradan lüzum görülen imalatın birim fiyatının yeni birim fiyat tarifeleri kitabında yer alması durumunda, tarifenin sözleşme eki olmasına bakılmaksızın yeni birim fiyat tarifelerinin ilk keşif fiyatlarına esas olan yıla ait Birim Fiyat Tarifeleri eki fiyat listesinden alınacağı hükmüne yer verildiği, sözleşmenin eki olarak sayılan Özel İdari Şartnamenin taraflar açısından sözleşme hukuku ilkeleri kapsamında bağlayıcı olduğu, bu durumda özel şartnamenin 19. maddesi gereğince 2004 yılında birim fiyat yayınlanmış olmakla, artık bu fiyatın esas alınmasının sözleşme gereği olduğu, taraflar arasında oluşturulan birim fiyatların 2003 yılına ait olduğu, 1.1.2004 tarihi ve sonrasındaki döneme ait yeni birim fiyat listesinin dikkate alınması suretiyle işlem yapılmasının özel idari şartname hükümlerine uygun bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, kararın, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 26.6.2008 tarih ve E:2008/79, K:2008/3361 sayılı kararıyla onandığı, aynı Dairenin kararın düzeltilmesi talebini reddetmesi üzerine kesinleştiği, kesinleşen bu kararlar arasında oluştuğu ileri sürülen hüküm uyuşmazlığının giderilmesinin istenildiği, idari ve adli yargı kararları arasında oluştuğu ileri sürülen hüküm uyuşmazlığının çözümü için, öncelikle hüküm uyuşmazlığının oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerektiği, 2247 sayılı Kanun'un 24. maddesine göre hüküm uyuşmazlığının varlığı için; idari, adli veya askeri yargı mercilerinden en az ikisi tarafından görevle ilgili olmaksızın kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş, aynı konuya ve sebebe ilişkin taraflardan en az biri aynı olan iki ayrı kararın bulunması ve bu kararlar arasında çelişki yüzünden hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması koşullarının arandığı, hüküm uyuşmazlığına konu edilen kararlardan idare mahkemesi kararının, davacı adi ortaklık ile İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı arasında Florya Akvaryum İnşaatı yapımı için imzalanan sözleşme kapsamında bulunmayan sonradan yapımına lüzum görülen ve Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyat Listesinde yer almayan 4 kalem imalata ilişkin olarak taraflar arasında ihale sonrasında imzalanan tutanak hükümleriyle oluşturulan birim fiyatların 2003 yılında uygulanmasından sonra 2004 yılı Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyat Listesinde yer alması nedeniyle hangi fiyatın uygulanacağına ilişkin görüş içeren ve taraflar açısından bağlayıcı olan Bayındırlık Kurulu Kararının iptaline ilişkin olduğu, İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi kararının ise, Bayındırlık Kurulu'nun idari davaya konu kararına istinaden sözü edilen 4 kalem imalatın 2004 yılı için Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyat Tarifesi esas alınarak yeniden fiyatlandırılması nedeniyle, evvelce tanzim edilen hakedişlerden yapılan kesintilerin iadesi amacıyla açılan davanın reddine ilişkin olduğu, her iki uyuşmazlığın özünü, 2004 yılı ve sonrasına ilişkin olarak sözü edilen imalatın hangi birim fiyatları (2003 yılında taraflar arasında imzalanıp sözleşme eki haline gelen tutanakla belirlenen birim fiyatlar mı, 2004 yılı için Bayındırlık Bakanlığı'nca belirlenen ve Birim Fiyat Listesinde yer alan fiyatlar mı) ile fiyatlandırılacağı hususunun oluşturduğu, alacak davasına konu hak ediş kesintilerinin Bayındırlık Kurulu kararı uyarınca yapıldığı, her iki davanın konusu arasında sebep-sonuç ilişkisi bulunduğu dikkate alındığında, aynı konu ve sebebe dayalı davacısı aynı olan söz konusu kararlar arasında çelişki olduğu, bu çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunduğu sonucuna varıldığından, olayda 2247 sayılı Kanun'un 24. maddesinde öngörülen anlamda hüküm uyuşmazlığı çıktığının kabulünün gerektiği, anılan hüküm uyuşmazlığının ne şekilde çözümleneceğine gelince; Bayındırlık İşleri Şartnamesi'nin 20. maddesinde, keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması idarece istenen yapım ve hizmet işlerinin yeni birim fiyatları tespit edilirken hangi analizlerin kullanılacağının kurala bağlandığı, yeni birim fiyatın müteahhitle birlikte maddede belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek bu hususta düzenlenen tutanağın idarenin onayına sunulacağı ve onaydan sonra geçerli olacağı, yeni birim fiyat tespitinde müteahhitle uyuşulmaz ise anlaşmazlığın idaresi tarafından en çok bir ay içerisinde Bayındırlık Kurulu'na intikal ettirileceği, Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulünün zorunlu olduğu hükmüne yer verildiği, öte yandan, Florya Akvaryum İnşaatı yapımı işi ile ilgili olarak taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki olarak sayılan Özel İdari Şartname'nin 19. maddesinde, ilk keşif özeti cetvelinde bulunmadığı halde inşaatın devamı sırasında yapılmasına sonradan lüzum hasıl olan ve idarenin isteği üzerine yapılması cihetine gidilen imalatın birim fiyatları ile yeni birim fiyat tarifeleri kitabında tarifeleri yapılan imalatın birim fiyatları mukavele eki bulunmasa da, Bayındırlık Bakanlığı Yapı ve İmar İşleri Genel Müdürlüğü'nün yeni birim fiyat tarifeleri ve ilk keşif fiyatlarına esas olan yıla ait Birim Fiyat Tarifeleri eki fiyat listesinden alınacağı hususunun hüküm altına alındığı, olayda, davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim (adi ortaklık) ile İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı arasında Florya Akvaryum İnşaatı ihalesine ilişkin 27.2.2003 tarihli sözleşme imzalandığı, işin devamı sırasında keşif özetinde yer almayan, ancak işin gereği yapılması zorunlu görülen iksa işlerden 4 kalem imalatın, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Tarife Listesinde yer almadığının görülmesi üzerine mevzuatın öngördüğü usullere uyularak fiyat analizlerinin yapıldığı ve 19.11.2003 tarihli fiyat analiz tutanağının hazırlanarak taraflarca imzalandığı, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 20. maddesi uyarınca sözleşmenin eki haline geldiği, söz konusu işlerle ilgili olarak taraflarca kararlaştırılan birim fiyatlar esas alınarak hakedişlerin düzenlendiği ve ödemelerin yapıldığı, ancak 26.3.2004 tarihinde sözü edilen imalat kalemlerinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Tarife Listesinde yer alması üzerine 2004 yılında yapılan imalatla ilgili hakedişlerin bu birim fiyat tarife listesindeki fiyatlara göre tanzimi yoluna gidildiği, taraflar arasında uygulanması gereken birim fiyat konusunda ortaya çıkan ihtilafın çözümü için konunun Bayındırlık Kurulu'na intikal ettirildiği, Bayındırlık Kurulu'nca söz konusu imalat kalemleri için 2004 yılı fiyatlarının uygulanması gerektiği yolunda 31.5.2004 tarihli kararın alındığı, davacı tarafça taraflar arasında 2003 yılında yapılan fiyat belirlenmesinin mevzuata uygun olarak gerçekleştirdiği, bu fiyatların tarafları bağladığı gerekçesiyle Bayındırlık Kurulu Kararının iptali istemiyle İdare Mahkemesinde, hakedişlerden yapılan haksız kesintinin iadesi istemine dayalı alacak davasının Asliye Ticaret Mahkemesinde açıldığının anlaşıldığı, görüldüğü gibi, her iki davada verilen kararlarla ortaya çıkan hüküm uyuşmazlığının çözümünde; 2004 yılı imalatlarına ilişkin ödemelerin; 2003 yılında onaylanan fiyat analizlerinin fiyat farkı kararnamesinin uygulanmasıyla 2004 yılına dönüşümünden oluşacak fiyatlardan mı yoksa Bayındırlık ve İskan Başkanlığınca yayınlanan 2004 yılı birim fiyat listesinde yer alan fiyatlardan mı ödeneceği hususunun açığa kavuşturulması gerektiği, 180 sayılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 32. maddesi hükmüne göre, kamu kurum ve kuruluşlarının, katma bütçeli dairelerin, il özel idareleri ve belediyelerin, 2 nci maddenin (n) bendinde belirtilen tüzük, yönetmelik, tip sözleşme, şartname, rayiç, fiyat analizleri ve birim fiyatlarına uymak ve uygulamak ile yükümlü oldukları, Bakanlıkça yayımlanan birim fiyat ve fiyat analizlerinin tüm kamu kurum ve kuruluşları için bağlayıcı olup, uyma zorunluluğu bulunduğu, dolayısıyla, 1.1.2004 tarihinden geçerli olmak üzere sözü edilen 4 kalem imalat için Bakanlıkça birim fiyat tarifesinin yayınlanması karşısında, bu tarihten sonra yapılacak imalatın söz konusu tarifeye uygun olarak fiyatlandırılması ve ödemelerin bu esasa uygun olarak yapılmasının, Kanun Hükmünde Kararnamenin ve yukarıda açıklanmış olan Özel İdari Şartnamenin amir hükümleri gereği olduğu, her ne kadar 2003 yılı için Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 20. maddesine uygun olarak fiyat analizleri yapılıp tutanağa bağlanmış ise de; bu analizler sonucu ortaya çıkan fiyatların uygulanabilirliğinin, Bakanlıkça birim fiyat tarifesinin belirlenerek yayımlanmasına kadarki süre ile sınırlı olup, tarifenin yayımlanmasına bağlı olarak cari mali yıl başından itibaren artık söz konusu fiyatların uygulamaya esas alınmasının kamu idareleri bakımından yasal bir zorunluluk olduğu, öte yandan, söz konusu imalatın yeni birim fiyatlarının 2004 yılı birim fiyatları ve analizlerinde yer alan pozlara ait fiyat analizlerinin esas alınarak belirlenmesi gerektiği görüşünü ihtiva eden 31.5.2004 tarih ve 6 sayılı Bayındırlık Kurulu Kararı, İdare Mahkemesince iptal edilmiş ve bu karar Danıştay 13. Dairesince onanmış olmakla beraber, 180 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 32. maddesi, Özel İdari Şartname'nin 18, 19 ve 20. maddeleri hükümleri karşısında, bu hükümler doğrultusunda uygulama yoluna gidilmesinin, diğer bir ifadeyle Bayındırlık Kurulu kararı olmaksızın da anılan hükümlere göre uygulama yapılmasının hukuken zorunlu olduğu cihetle Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 20. maddesi ve Özel İdari Şartnamenin 19. maddesi gereği mevcut uyuşmazlık çerçevesinde esasen Bayındırlık Kurulu kararı alınmasını gerektiren bir durumun da bulunmadığı, böyle olunca idari yargı yerince iptal edilmiş olan Bayındırlık Kurulu kararının ve iptal hükmünün yarattığı hukuki sonucun bu çerçevede değerlendirilmesi gerektiği, bu itibarla, 1.1.2004 tarihi ve sonrası dönem için yeni birim fiyat listesi dikkate alınarak uygulama yapılması gerektiğinden, davanın Asliye Ticaret Mahkemesince karara bağlandığı biçimde çözümü isabetli olup, bu kararla çelişen idari yargı kararının kaldırılması gerektiği, bu nedenlerle, kesinleşen Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin 27.7.2005 tarih ve E:2004/2835, K:2005/1185 sayılı Bayındırlık Kurulu Kararının iptaline ilişkin kararının kaldırılması, İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25.9.2007 tarih ve E:2007/383, K:2007/521 sayılı kararı doğrultusunda karar verilmesi gerektiği yolunda yazılı düşünce vermiştir.
YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi ile Ankara 3. İdare Mahkemesi kararları arasında doğduğu öne sürülen hüküm uyuşmazlığının giderilmesi istemiyle yapılan başvuru üzerine 2247 sayılı Kanun'un 24. maddesi gereğince Cumhuriyet Başsavcılıklarının düşüncesinin sorulduğu 2009/211 Esas sayılı dosyanın incelendiği, Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin 27.7.2005 tarih ve 2004/2835 Esas, 2005/1185 Karar sayılı kararı ile İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25.9.2007 tarih ve 2007/383 Esas, 2007/521 Karar sayılı kararı arasındaki hüküm uyuşmazlığının giderilmesinin istenildiği, Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin 2004/2835 Esas sayılı dava dosyasının incelenmesinde; davacı Öztaş A.Ş. - Nuhoğlu A.Ş. - Alt ve Üst Yapı Ltd. Şti. Adi Ortaklığı tarafından Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'na karşı açılan davada Bayındırlık Kurulu'nun 31.5.2004 tarih ve B.09.0.BAK.0.00.00.00/6/6 sayılı kararının iptalinin istendiği, anılan Mahkemece yapılan inceleme sonrasında İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ihale edilen Florya Akvaryum İnşaat ihalesini kazanan davacı ortaklık ile Büyükşehir Belediyesi arasında sözleşme imzalandığı ve ihale sözleşmesi imzalandıktan sonra birinci keşifte bulunmayıp sonradan işin yapımı sırasında ortaya çıkan ve projesi gereği yapılması zorunlu olan dört kalem imalat ile ilgili birim fiyatların, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat listesinde yer almaması nedeniyle ihale sözleşmesi ve İdari Şartname hükümleri uyarınca Bayındırlık ve İskan Bakanlığı analizlerinden yararlanılarak belirlemesinin yapıldığı, bu durumun İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın 25.12.2003 tarih ve 1830 sayılı işlemi ile uygun bulunarak sözleşme eki haline getirildiği ve daha sonra söz konusu dört kalem imalatın 2004 yılı Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyat Listesinde yer almasının daha önce düzenlenmiş ve tarafların özgür iradeleri ile tespit edilmiş sözleşme hükümlerini hükümsüz hale getiremeyeceği, hukuk devleti gereğince sözleşme özgürlüğünün korunmasının zorunlu olduğu, bu nedenle, yeni birim fiyat listesinde yer alan fiyatların uygulanmasına ve ayrıca gerek sözleşmenin daha önce imzalanması gerek Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Genel İdari Şartnamesinin 20. ve Sözleşmenin 11. maddeleri gereğince işin yapımı sırasında ortaya çıkan imalatla ilgili taraflar arasında karşılıklı irade ile tespit edildikten sonra onaylanarak sözleşmenin eki haline gelen fiyat uygulamasının kamu gücünün kullanılması suretiyle değiştirilmesinin hak ihlali sonucunu doğuracağı gerekçesiyle sözü edilen Bayındırlık Kurulu kararının iptaline karar verildiği ve temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesi'nin 7.11.2008 tarih ve 2007/1492 Esas, 2008/7139 Karar sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleştiği, İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2007/383 sayılı dava dosyasının incelenmesinde; davacı Öztaş A.Ş. - Nuhoğlu A.Ş. - Alt ve Üst Yapı Ltd. Şti. Adi Ortaklığı tarafından İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na karşı alacak davası açıldığı, anılan Mahkemece yapılan inceleme sonrasında Bayındırlık Kurulunun idari yargı yerinde iptal davasına konu kararı gereğince 2004 yılında gerçekleşen imalata ilişkin Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatlarının uygulanması suretiyle hak edişlerin yeniden tanzim edilmesi, evvelce yapılmış fiyat analizlerine göre düzenlenmiş hak edişlerden kesintilerin yapılması nedeniyle söz konusu kesintilerin davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'ndan tahsili istemiyle açılan davada verilen kararın temyizi sonucunda Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 6.11.2006 günlü ve 2005/6135 Esas, 2006/6233 Karar sayılı kararı ile bozulması üzerine bozma kararına uyularak, taraflar arasında imzalanmış sözleşme ile Florya Akvaryum inşaatının keşif özetinde yazılı fiyatlarla yapımının kararlaştırıldığı, sözleşme eki olarak sayılan Özel İdari Şartname'nin 18, 19 ve 20. maddelerinde, keşif özetinde bulunmadığı halde yapılmasına sonradan lüzum görülen imalatın birim fiyatının yeni birim fiyat tarifeleri kitabında yer alması durumunda, tarifenin sözleşme eki olmasına bakılmaksızın yeni birim fiyat tarifelerinin ilk keşif fiyatlarına esas olan yıla ait Birim Fiyat Tarifeleri eki fiyat listesinden alınacağı hükmüne yer verildiği, sözleşmenin eki olarak sayılan Özel İdari Şartnamenin taraflar açısından sözleşme hukuku ilkeleri kapsamında bağlayıcı olduğu, bu durumda özel şartnamenin 19. maddesi gereğince 2004 yılında birim fiyat yayınlanmış olmakla, sözleşme gereği artık bu fiyatın esas alınmasının gerektiği, taraflar arasında oluşturulan birim fiyatların 2003 yılına ait olduğu, 1.1.2004 tarihi ve sonrasındaki döneme ait yeni birim fiyat listesinin dikkate alınması suretiyle işlem yapılmasının özel idari şartname hükümlerine uygun bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine ilişkin verilen kararın, temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 26.6.2008 tarih ve 2008/79 Esas, 2008/3361 Karar sayılı kararıyla onandığı ve karar düzeltilmesi talebinin de reddedilmesi üzerine söz konusu kararın kesinleştiği, Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin 27.7.2005 tarih ve 2004/2835-2005/1185 sayılı kararı ile İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 25.9.2007 tarih ve 2007/383-2007/521 sayılı kararı arasındaki oluştuğu ileri sürülen hüküm uyuşmazlığının çözümü için, öncelikle 2247 sayılı Yasa gereğince hüküm uyuşmazlığının mevcut olup olmadığının tespitinin gerektiği, 2247 sayılı Kanun'un 24. maddesi gereğince, yargı mercilerinden en az ikisi tarafından, görevle ilgili olmaksızın kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş, aynı konuya ve sebebe ilişkin, taraflarından en az biri aynı olan ve kararlar arasındaki çelişki yüzünden hakkın yerine getirilmesi olanaksız bulunan hallerde hüküm uyuşmazlığının varlığının kabul edildiği, hüküm uyuşmazlığına konu kararlardan İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi kararının, Bayındırlık Kurulu'nun idari yargıda iptali istenilen kararına istinaden sözü edilen dört kalem imalatın 2004 yılı için Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyat Tarifesi esas alınarak yeniden fiyatlandırılması nedeniyle, önceden tanzim edilen hak edişlerden yapılan kesintilerin iadesi amacıyla açılan davanın reddine ilişkin olduğu; Ankara 3. İdare Mahkemesi kararının ise, Florya Akvaryum İnşaatı yapımı için davacı adi ortaklık ile İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı arasında imzalanan sözleşmede bulunmayan sonradan yapımına lüzum görülen ve Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyat Listesinde yer almayan dört kalem imalata ilişkin olarak taraflar arasında ihale sonrasında imzalanan tutanak hükümleriyle oluşturulan birim fiyatların 2003 yılında uygulanmasından sonra 2004 yılı Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyat Listesinde yer alması nedeniyle hangi fiyatın uygulanacağına ilişkin görüş içeren ve taraflar açısından bağlayıcı olan Bayındırlık Kurulu Kararının iptaline ilişkin olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla, adli ve idari yargı kararlarına konu olan her iki uyuşmazlığın konusunun, 2004 yılı ve sonrasına ilişkin olarak sözü edilen imalatın hangi birim fiyat ile fiyatlandırılacağına, diğer bir ifade ile 2003 yılında taraflar arasında imzalanan sözleşme eki haline gelen tutanakla belirlenen birim fiyatların mı yoksa 2004 yılı için Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca belirlenen ve Birim Fiyat Listesinde yer alan fiyatların mı geçerli olacağına ilişkin olduğu, alacak davasına konu olan hakediş kesintilerinin Bayındırlık Kurulu kararı gereğince yapıldığı göz önüne alındığında, her iki davanın konusu arasında sebep-sonuç ilişkisi bulunduğu, davacısı aynı olan, aynı konu ve sebebe dayalı adli ve idari yargı kararı arasında çelişki olduğu ve sözü edilen bu çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunduğu anlaşıldığından, 2247 sayılı Kanun'un 24. maddesinde öngörülen anlamda hüküm uyuşmazlığının söz konusu olduğunun görüldüğü, taraflar arasında Florya Akvaryum inşaatı yapımı işi ile ilgili olarak imzalanan sözleşmenin eki olarak sayılan Özel İdari Şartname'nin 19. maddesinde, ilk keşif özeti cetvelinde bulunmadığı halde inşaatın devamı sırasında yapılmasına sonradan lüzum hasıl olan ve idarenin isteği üzerine yapılması cihetine gidilen imalatın birim fiyatları ile yeni birim fiyat tarifeleri kitabında tarifeleri yapılan imalatın birim fiyatları mukavele eki bulunmasa da Bayındırlık Bakanlığı Yapı ve İmar İşleri Genel Müdürlüğü'nün yeni birim fiyat tarifeleri ve ilk fiyatlarına esas olan yıla ait Birim Fiyat Tarifeleri eki fiyat listesinden alınacağı hususunun yer aldığı; Bayındırlık İşleri Şartnamesi'nin 20. maddesinde de, keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması idarece istenen yapım ve hizmet işlerinin yeni birim fiyatları tespit edilirken hangi analizlerin kullanılacağının kurala bağlandığı, yeni birim fiyatın müteahhitle birlikte maddede belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek bu hususta düzenlenen tutanağın idarenin onayına sunulacağı ve onaydan sonra geçerli olacağı, yeni birim fiyat tespitinde müteahhitle uyuşulmaz ise anlaşmazlığın, idaresi tarafından en çok bir ay içerisinde Bayındırlık Kurulu'na intikal ettirileceği ve Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulünün zorunlu olduğu hükmünün yer aldığı, Florya Akvaryum İnşaatı ihalesine ilişkin olarak davacı adi ortaklık ile İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı arasında 27.2.2003 tarihli sözleşme imzalandığı, işin devamı sırasında keşif özetinde yer almayan, ancak işin gereği yapılması zorunlu görülen işlerden dört kalem imalatın, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Tarife Listesinde yer almadığının görülmesi üzerine mevzuatın öngördüğü usullere uyularak fiyat analizlerinin yapıldığı ve 19.11.2003 tarihli fiyat analiz tutanağının hazırlanarak taraflarca imzalandığı, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 20. maddesi uyarınca sözleşmenin eki haline geldiği, söz konusu işlerle ilgili olarak taraflarca kararlaştırılan birim fiyatlar esas alınarak hak edişlerin düzenlendiği ve ödemelerin yapıldığı, ancak 26.3.2004 tarihinde sözü edilen imalat kalemlerinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Tarife Listesinde yer alması üzerine 2004 yılında yapılan imalatla ilgili hak edişlerin bu birim fiyat tarife listesindeki fiyatlara göre tanzimi yoluna gidildiği, taraflar arasında uygulanması gereken birim fiyat konusunda ortaya çıkan ihtilafın çözümü için konunun Bayındırlık Kurulu'na intikal ettirildiği, Bayındırlık Kurulu'nca söz konusu imalat kalemleri için 2004 yılı fiyatlarının uygulanması gerektiği yolunda 31.5.2004 tarihli kararın alındığı, davacı tarafça taraflar arasında 2003 yılında yapılan fiyat belirlenmesinin mevzuata uygun olarak gerçekleştirdiği, bu fiyatların tarafları bağladığı gerekçesiyle İdare Mahkemesinde Bayındırlık Kurulu Kararının iptali istemiyle, Asliye Ticaret Mahkemesinde de hak edişlerden yapılan haksız kesintinin iadesi istemiyle alacak davasının açıldığının tespit edildiği, adli ve idari yargıda verilen kararlarla ortaya çıkan hüküm uyuşmazlığının çözümü için, 2004 yılı imalatlarına ilişkin ödemelerin hangi fiyat üzerinden yapılacağının belirlenmesine, bir başka ifade ile, 2003 yılında onaylanan fiyat analizlerinin fiyat farkı kararnamesinin uygulanmasıyla 2004 yılına dönüşümünden oluşacak fiyatlardan mı ödeneceği yoksa Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nca yayınlanan 2004 yılı birim fiyat listesinde yer alan fiyatlardan mı yapılacağının belirlenmesini gerektirdiği, konuya ilişkin 180 sayılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı, Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 32. maddesi hükmü gereğince, kamu kurum ve kuruluşları, katma bütçeli daireler, il özel idareleri ve belediyelerin, 2 nci maddenin (n) bendinde belirtilen tüzük, yönetmelik, tip sözleşme, şartname, rayiç, fiyat analizleri ve birim fiyatlarına uymak ve uygulamak ile yükümlü bulundukları, Bakanlıkça yayımlanan birim fiyat ve fiyat analizlerinin tüm kamu kurum ve kuruluşları için bağlayıcı olduğu, uyma zorunluluğu bulunduğu, her ne kadar söz edilen imalatın yeni birim fiyatlarının 2004 yılı birim fiyatları ve analizlerinde yer alan pozlara ait fiyat analizleri esas alınarak belirlenmesi gerektiği görüşünü ihtiva eden 31.5.2004 tarihli Bayındırlık Kurulu Kararı İdare Mahkemesince iptal edilmiş ve bu karar Danıştay 13. Dairesi'nce onanmış olmakla birlikte; 180 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 32. maddesi, Özel İdari Şartname'nin 18, 19 ve 20. maddeleri hükümleri karşısında, Bayındırlık Kurulu kararı olmaksızın da anılan hükümlere göre uygulama yapılması yasal bir zorunluluk olduğundan, idari yargı yerince iptal edilmiş olan Bayındırlık Kurulu kararının hukuki etkisinin bu çerçevede değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla, 1.1.2004 tarihinden geçerli olmak üzere söz konusu dört kalem imalat için Bakanlıkça birim fiyat tarifesinin yayınlanması karşısında, bu tarihten sonra yapılacak imalatın söz konusu tarifeye uygun olarak fiyatlandırılması ve ödemelerin bu esasa uygun olarak yapılmasının, Kanun Hükmünde Kararnamenin ve sözü edilen Özel İdari Şartnamenin hükümleri gereği olduğu hususu dikkate alındığında; 1.1.2004 tarihi ve sonrası dönem için yeni birim fiyat listesi dikkate alınarak uygulama yapılması gerektiğinden, davanın Asliye Ticaret Mahkemesi'nce karara bağlandığı biçimde çözümü isabetli olduğu için bu karar ile çelişen idari yargı kararının kaldırılmasının icap ettiği gerekçesiyle kesinleşen Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin 27.7.2005 tarih ve 2004/2835 Esas, 2005/1185 Karar sayılı Bayındırlık Kurulu Kararının iptaline ilişkin kararının kaldırılması, İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25.9.2007 tarih ve 2007/383 Esas, 2007/521 Karar sayılı kararı doğrultusunda karar verilmesi gerektiği yolunda yazılı düşünce vermiştir.
USULE İLİŞKİN İNCELEME :
2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun'un 1. maddesinin birinci fıkrasında, "Uyuşmazlık Mahkemesi; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile görevlendirilmiş, adli, idari ve askeri yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözmeye yetkili ve bu kanunla kurulup görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir"; 24. maddesinde de, "(Değişik birinci fıkra: 21/1/1982 - 2592/7 md.) 1 nci maddede gösterilen yargı mercilerinden en az ikisi tarafından, görevle ilgili olmaksızın kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş, aynı konuya ve sebebe ilişkin, taraflarından en az biri aynı olan ve kararlar arasındaki çelişki yüzünden hakkın yerine getirilmesi olanaksız bulunan hallerde hüküm uyuşmazlığının varlığı kabul edilir.
Ceza kararlarında; sanığın, fiilin ve maddi olayların aynı olması halinde hüküm uyuşmazlığı var sayılır.
İlgili kişi veya makam Uyuşmazlık Mahkemesine başvurarak hüküm uyuşmazlığının giderilmesini istiyebilir. Bu halde olumsuz görev uyuşmazlığının çıkarılması ile ilgili 15 ve 16 ncı maddelerdeki usul kuralları uygulanır" denilmiştir.
Bu düzenlemelere göre, hüküm uyuşmazlığının varlığı için:
a) Uyuşmazlık yaratan hükümlerin, adli, idari veya askeri yargı mercilerinden en az ikisi tarafından verilmesi,
b) Konu, dava sebebi ve taraflardan en az birinin aynı olması,
c) Her iki kararın da kesinleşmiş olması,
d) Kararlarda davanın esasının hükme bağlanması,
e)Kararlar arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi aranmaktadır.
Hüküm uyuşmazlığı bulunduğu ileri sürülen adli ve idari yargı kararlarının incelenmesinden: ortada adli ve idari yargı yerlerince verilmiş ve kesinleşmiş kararlar bulunduğu, her iki kararda da işin esasının hükme bağlandığı, taraflardan en az birinin (davacı şirket) aynı olduğu, her iki davanın konusu arasında sebep-sonuç ilişkisinin bulunduğu, her iki yargı yerinde görülen davaların konusu ve sebebinin özünde aynı olduğu ve adli ve idari yargı kararları arasında ortaya çıkan çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin olanaksız hale geldiği gözetilerek Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü'nün 5.4.2010 gün ve E:2009/211 sayılı Görüşme ve Ara Kararında,
"KONU : Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin kesinleşen 27.7.2005 gün ve E:2004/2835, K:2005/1185 sayılı kararı ile İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin kesinleşen 25.9.2007 gün ve E:2007/383, K:2007/521 sayılı kararı arasında 2247 sayılı Yasa'nın 24. maddesinin öngördüğü biçimde doğduğu öne sürülen hüküm uyuşmazlığının giderilmesi istemiyle, davacı vekilince yapılan başvurudur.
KARAR : 1- Ankara 3. İdare Mahkemesi ile İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi kararları arasında, 2247 sayılı Yasa'nın 24. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, HÜKÜM UYUŞMAZLIĞI BULUNDUĞUNA;
2- 2247 sayılı Yasa'nın 25. maddesi hükümleri uyarınca,
a) İdari Yargılama Usulü Yasası gözetilerek Uyuşmazlık Mahkemesi'ne yapılan başvuruya ait dilekçe ve eklerinin, 30 gün içinde yanıt verilmek üzere Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ve İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na bildirilmesine, adı geçen İdarelerce verilen yanıtın karşı tarafa tebliği suretiyle dosyanın tekemmülünün sağlanmasına,
b) Konu ile ilgili tüm bilgi ve belgelerin adı geçen İdarelerden istenilmesine,
c) Usulü işlemler tamamlandıktan ve esas hakkındaki rapor yazıldıktan sonra Başkanlıkça belirlenecek günde işin esasının görüşülmesine, 5.4.2010 gününde OYBİRLİĞİ İLE karar verildi" denilmiştir.
Bunun üzerine:
Uyuşmazlık Mahkemesi'ne yapılan başvuruya ait dilekçe ve ekleri, 30 gün içinde yanıt verilmek üzere Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ve İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na bildirilmiş ve konu ile ilgili tüm bilgi ve belgeler adı geçen İdarelerden istenilmiş ve adı geçen İdarelerce verilen yanıtın karşı tarafa tebliği suretiyle dosyanın tekemmülü sağlandığından,
Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü'nün, Ahmet AKYALÇIN'ın Başkanlığında, Üyeler: Mahmut BİLGEN, Erdoğan BUYURGAN, Habibe ÜNAL, Sıddık YILDIZ, Muhittin KARATOPRAK ve Sedat ÇELENLİOĞLU'nun katılımlarıyla yapılan 4.10.2010 günlü toplantısında:
Usuli işlemleri tamamlanan dosyada işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.
İNCELEME VE GEREKÇE : Başvuru dilekçesi ve ekleri, uyuşmazlığa konu edilen kararlara ilişkin dava dosyaları, ilgili Başsavcıların düşünce yazıları, Raportör-Hakim Nurdane TOPUZ'un hazırladığı işin esasına ilişkin rapor, dayanılan ve ilgili görülen mevzuat, dosya içindeki sözleşme ve ekleri, davalı İdarelerce verilen cevap dilekçeleri okunup incelendikten; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Ahmet BEŞİNCİ ile Danıştay Savcısı Mehmet AKKAYA'nın yazılı düşünceler doğrultusundaki açıklamaları da dinlendikten sonra, 2247 sayılı Yasa'nın 25. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
ESASA İLİŞKİN İNCELEME :
13.12.1983 tarih ve 180 sayılı "Bayındırlık ve İskan Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin görevleri belirleyen 2. maddesinin ilk fıkrasında, "Bayındırlık ve İskan Bakanlığının görevleri; Milli Savunma Bakanlığının inşaat milli ve Nato alt yapı hizmetleri ile Ulaştırma Bakanlığına bağlı genel müdürlüklere kanunlarla yapım yetkisi verilmiş olan özel ihtisas işleri hariç şunlardır:"; (n) bendinde "Bu işlerle ilgili tüzük, yönetmelik, tip sözleşme, şartname, rayiç, fiyat analizleri ve birim fiyatları hazırlamak ve yayınlamak" olarak belirtilmiştir.
Anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin "Bayındırlık Kurulu" başlıklı 30. maddesinde, "Bayındırlık Kurulu: Müsteşarın başkanlığında, Yüksek Fen Kurulu Başkanı, ana hizmet birimleri ve bağlı kuruluşların genel müdürleri, Hukuk Müşaviri, Yüksek Fen Kurulu Üyeleri ile Bakan tarafından seçilecek üç Bakanlık müşavirinden meydana gelir. Genel Müdürlerin bulunmamaları halinde Genel Müdürler yardımcılarından birini, Kurula katılmak üzere görevlendirirler. Müsteşarın bulunamaması halinde Yüksek Fen Kurulu Başkanı Kurula başkanlık eder.
Bayındırlık Kurulu, aşağıdaki görevleri yapar:
a) İnşaat işlerinden doğan ve Yüksek Fen Kurulunda karara bağlanmış olup, Bakanlık makamı tarafından bir defa daha bu Kurulda incelenmesine lüzum görülen veya Yüksek Fen Kurulunda üçte iki çoğunlukla karara bağlanamayan anlaşmazlıkları, Bakanlık son mercii olarak kanun, sözleşme ve şartlaşma hükümlerine göre inceleyip en geç bir ay içinde karara bağlamak,
b) Yeni Fiyat tayini anlaşmazlıklarını inceleyip kesin fiyatı tesbit etmek,
c) Bakanlıkça havale edilecek Bayındırlık hizmetleri ile ilgili konuları inceleyip istişari nitelikte mütalaalarını bildirmek.
Bu bent gereğince verilen istişari kararlar Bakan onayı ile uygulanır.
Bayındırlık Kurulu, kararlarını oy çokluğu ile alır. Oyların eşitliği halinde başkanın katıldığı taraf çoğunlukta sayılır. Karara karşı görüşte olanlar, görüşlerini yazılı olarak karara eklerler. Çekimser oy kullanılamaz.
Bayındırlık kurulunun kesinleşen kararları bütün yöneticiler, görevliler ve ilgililer için bağlayıcıdır. Ancak kurulun kararlarından doğacak sorumluluk, yalnızca bu kurul kararlarını alanlara aittir"; "Kamu kurum ve kuruluşlarının yükümlülüğü" başlıklı 32. maddesinin birinci fıkrasında, "Kamu kurum ve kuruluşları; katma bütçeli daireler, il özel idareleri, belediyeler; 2 nci maddenin (n) bendinde belirtilen tüzük, yönetmelik, tip sözleşme, şartname, rayiç, fiyat analizleri ve birim fiyatlarına uymak ve uygulamakla yükümlüdürler" denilmiştir.
29.8.1984 tarih ve 84/8520 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki olarak; 9.10.1984 tarih, 18540 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi"nin "Fiyatları Belli Olmayan İşler" başlıklı 20. maddesinde, "Keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması İdarece istenen yapım ve hizmet işlerinin yeni birim fiyatları tespit edilirken öncelik sırası ile aşağıdaki analizler kullanılır.
a. Sözleşme ve eklerindeki (birim fiyat cetvellerindeki) birim fiyatların tespitinde kullanılan analizler veya varsa o işe ait teklif analizler:
b. Sözleşme birim fiyatlarının tespitinde kullanılan analizlerle veya varsa o işe ait teklif analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler;
c. Diğer İdarelere ait benzer analizler;
d. Birim fiyatı tespit edilecek iş kalemleri için o işin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler;
Yeni birim fiyatların tespitinde, yukarıdaki analizlere öncelik sırası ile aşağıdaki rayiçler uygulanır:
1. Bayındırlık ve İskân Bakanlığınca tespit edilip yayımlanan rayiçler veya varsa o işe ait teklif rayiçler;
2. Diğer İdarelerce tespit edilmiş rayiçler;
3. İdarece kabul edilmek şartı ile Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış memleket rayiçleri;
Bu usullerden hiç biriyle yeni birim fiyat tespiti mümkün olamıyorsa, o iş kalemine ait, Ticaret ve/veya Sanayi odasınca onaylanmış fatura bedelleri esas alınarak yeni birim fiyat tespit edilebilir.
Yeni birim fiyat, müteahhitle birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek bu hususta düzenlenen tutanak İdarenin onayına sunulur ve onaydan sonra geçerli olur. Yeni birim fiyat tespitinde müteahhitle uyuşulamaz ise anlaşmazlık, İdaresi tarafından en çok bir ay içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur.
Birim fiyat uyuşmazlığı hallerinde Müteahhit, Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden, İdare tarafından tespit edilmiş fiyatın uygulanması şartı ile işe devam etmek zorundadır.
Bu maddede belirlenen usullerle tespit edilen birim fiyatlara, sözleşme veya eklerindeki esaslara göre varsa ihale indirimi uygulanır.
İdare istediği takdirde, sözleşme ve ekleri kapsamında bulunmayıp ayrıca bir müteahhide yaptırılması mümkün olan işi başkasına yaptırabilir, bundan dolayı Müteahhit hiç bir istekte bulunamaz" denilmiştir.
Öte yandan, Sözleşmenin "Sözleşme Ekleri" başlığını taşıyan 2. maddesinde, "Müteahhit; taahhüdüne ait bütün hususlarda bu sözleşmeye bağlı;
A- İhale şartnamesi,
B- Özel idari şartname,
C- Özel teknik şartnameler,
2002 yılı Yapı İşleri Birim Fiat Tarifeleri ve eki 2002 yılı birim fiat listeleri ve Bayındırlık Bakanlığı İstanbul için tesbit olunan 2002 yılı sabit nakliye birim fiat listesi,
D- …
… E- Yapı İşleri Umumi Feni Şartnamesi, Genel Teknik Şartname ve Park Bahçeler Md.lüğü Teknik Şartname şartname arasında tutarsızlık olduğu takdirde, Genel Teknik Şartname hükümleri esas alınacaktır).
F- Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi,
G- Avan proje veya tatbikat projeleri (varsa)
H- Keşif özeti cetvelleri
…" belirtilmiştir.
"Özel İdari Şartname"nin "Diğer Hükümler" başlıklı 18. maddesinde, "Bu dosya konmamış olsa dahi mukavele birim fiatlarına esas alınan yıla imalat ve bilumum tesisat işleri birim fiat tarifeleri ve şartnamesi ile eki fiat listeleri Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi Genel Teknik Şartname işbu dosyanın tabii ekleridir"; 19. maddesinde, "İlk keşif özeti cetvelinde bulunmadığı halde inşaatın devam sırasında yapılmasına sonradan lüzum hasıl olan ve idarenin isteği üzerine yapılması cihetine gidilen imalatın birim fiatları ile yeni birim fiat tarifeleri kitabında tarifleri yapılan imalatın birim fiatları mukavele eki bulunmasa da Bayındırlık Bakanlığı Yapı ve İmar İşleri Genel Müdürlüğünün, yeni birim fiat tarifeleri ve ilk keşif fiatlarına esas olan yıla ait Birim Fiat Tarifeleri eki fiat listesi kitaptan alınacaktır"; 20. maddesinde de "İlk keşif özeti cetvelinde bulunmadığı halde inşaatın devamı sırasında da yapılmasına sonradan lüzum hasıl olan ve idarenin isteği üzerine yapılması cihetine gidilen imalatın fiatının birim fiat tarifeleri kitabında bulunmaması halinde birim fiatlar analiz ile tesbit edilir. Yapılacak analizlerde ilk keşif fiatlarına esas alınan yıla ait "İnşaat birim fiatlarına esas işçilik, araç ve gereç rayiç cetveli" kullanılır" denilmiştir.
Olayda, Florya Akvaryum İnşaatı işi müteahhit Öztaş A.Ş.-Nuhoğlu A.Ş.-Alt ve Üst Yapı Ltd. Şti. Ortak Girişimine ihale edilerek İstanbul Belediyesi ile Ortak Girişim arasında 27.2.2003 tarihli sözleşme akdedilmiş; söz konusu işin 1. keşfinde bulunmayıp, ancak projesi gereği yapılması zorunlu olan ve ihale dosyası eki Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Listelerinde bulunmayan dört kalem imalatın birim fiyatları Bayındırlık ve İskan Bakanlığı analizlerinden yararlanılarak Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 20. maddesine göre belirlenmiş; bu fiyatların uygulanması, İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nce 25.12.2003 tarihinde uygun bulunmuş ve 2003 yılı ödemeleri bu fiyatlar esas alınarak yapılmış; ancak, 2004 yılı ödemelerine ilişkin olarak İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca, bu imalatların 2004 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat tarif listesinde yer aldığından bahisle bu imalat kalemlerine ait birim fiyatların 2004 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Tarif ve Listesine göre hazırlanması; Ortak Girişim tarafından ise, sözleşme eki durumuna gelen ve Bayındırlık Bakanlığı rayiçlerinden faydalanılarak İdare ile birlikte oluşturulan fiyat analizlerinin esas alınması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca ödemelerde hangi fiyatın uygulanacağı konusunda görüşü sorulan Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Bayındırlık Kurulu 31.5.2004 gün ve 6 sayılı kararı ile, Bakanlıklarınca yayımlanan 2004 yılı İnşaat ve Tesisat Birim Fiyat Tarifleri ve analizlerine ait uygun teknik özellikleri ve yapım şartlarını kapsadığı anlaşılan bahse konu dört kalem imalatın yeni birim fiyatlarının; Bakanlıklarınca yayımlanan 2004 yılı birim fiyatları ve analizlerinde yer alan 16.068, 16.070 ve 16.071 (ankraj plakası yapımı ve yerleştirilmesi dahil) pozlarına ait fiyat analizleri esas alınarak yapılması gerektiğine karar verildiği anlaşılmıştır.
Davacı Öztaş A.Ş. - Nuhoğlu A.Ş. - Alt ve Üst Yapı Ltd. Şti. Adi Ortaklığı(Ortak Girişimi) vekilleri tarafından Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'na karşı, davalı idare Bayındırlık Kurulunun 31.5.2004 tarih ve 6 sayılı kararının iptali istemiyle idari yargı yerinde açılan davada, İdare Mahkemesince; 4 kalem imalat ile ilgili Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat listelerinde yer almaması nedeniyle ihale sözleşmesi ve İdari Şartname hükümleri uyarınca Bayındırlık ve İskan Bakanlığı analizlerinden yararlanılarak fiyat belirlemelerinin yapıldığı ve bu hususun İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın 25.12.2003 tarih ve 1830 sayılı işlemi ile uygun bulunarak sözleşme eki hale getirildiği, sonrasında 2004 yılı Birim Fiyat Listesinde anılan 4 kalem imalatın yer almasının, daha önce düzenlenmiş ve tarafların özgür iradeleri sonucunda belli koşullara bağlanmış olan sözleşme unsurlarını hükümsüz hale getiremeyeceği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.
Davacı Öztaş A.Ş. - Nuhoğlu A.Ş. - Alt ve Üst Yapı Ltd. Şti. Ortak Girişimi (Adi Ortaklığı) vekilleri tarafından İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na karşı, müvekkili yüklenicinin 1.1.2004-22.7.2004 tarihine kadar yaptığı imalatlar için alacağının 4.700.308.354.600TL'ye ulaştığı, buna karşın tartışılması mümkün olmayan 3.196.763.880.411TL'lik bölümün talep konusu yapıldığı, bu meblağın, davacı yüklenicinin, Mart sonu 2004'te yayımlanan yeni Birim Fiyat Tarifesinin yürürlüğe girmesine kadar dava konusu dört kalem iş için 2003 yılında tarafların birlikte ve mevzuata harfiyen uygun biçimde belirledikleri birim fiyatlar çerçevesinde bile hak ettiği bedel olduğu, 2003 yılı birim fiyatlarına göre dahi hak edilmiş olan bu bedelin, davalı idare tarafından vekil eden davacının hak edişlerinden kesildiği ileri sürülerek 3.196.763.880.411.-TL'nin kesinti tarihi olan 1.10.2004 tarihinden itibaren en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi istemiyle adli yargı yerinde açılan davada ise, Asliye Ticaret Mahkemesince, Özel Şartnamenin 19. maddesi gereğince 2004 yılında birim fiyat yayımlanmış olmakla, artık bu fiyatın esas alınmasının taraflarca hükme bağlanan sözleşme gereği olduğu, taraflarca kararlaştırılan sözleşme ve ekleri hükümlerine uygun bulunduğu, taraflar arasında oluşturulan birim fiyatların 2003 yılına ait olduğu, 1.1.2004 tarihi ve sonrasındaki döneme ait davacı talepleri yönünden yeni birim fiyat listesinin dikkate alınarak, davalı idare tarafından bu yönde işlem yapılmış olmasının sözleşmenin anılan hükümlerine de uygun bulunduğu gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Dosyadaki belgelerden, Florya Akvaryum İnşaatı işinin 1. keşfinde yer almayan ve ihale dosyası eki Bayındırlık ve İskan Bakanlığı fiyat listelerinde bulunmayan ancak projesi gereği yapılması zorunlu olan dört kalem imalatın birim fiyatlarının, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı analizlerinden yararlanılarak Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 20. maddesine göre belirlendiği; bu fiyatların uygulanması, İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nce 25.12.2003 gününde uygun bulunmuş ise de; dört kalem imalatın 2004 yılı için yeni birim fiyatlarının belirlenmesi karşısında, uygun bulunan fiyatların 2003 yılına ait olduğu anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın 26.3.2004 günlü yazısı ile, davacıdan, bu imalatların 2004 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat tarif listesinde yer aldığından bahisle bu imalat kalemlerine ait birim fiyatların 2004 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Tarif ve Listesine göre hazırlanması istenilmiş; daha sonra 29.6.2004 günlü yazı ile, Bayındırlık Kurulu'nun 31.5.2004 gün ve 6 sayılı kararı doğrultusunda Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatlarının kullanılacağı bildirilmiştir.
Bayındırlık ve İskan Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin yukarıda sözü edilen 32. maddesinin birinci fıkrası ve Florya Akvaryum İnşaatı İşi Sözleşmesinin 2. maddesi ve bu maddeye göre Sözleşme eki sayılan Özel İdari Şartnamenin 18, 19 ve 20. maddelerindeki bağlayıcı düzenlemeler birlikte değerlendirilip gözetildiğinde, 2004 yılına ait birim fiyatların 1 Ocak 2004 tarihinden itibaren geçerli olan Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat listesinde belirtilen dört kalem imalata da uygulanacağı, birim fiyat listesindeki fiyatların esas alınacağı ve belirtilen tarihten itibaren yapılacak imalatın söz konusu tarifeye uygun olarak fiyatlandırılması ve ödemelerin bu esasa uygun olarak yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacı şirket vekillerince İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na karşı, 3.196.763.880.411.-TL'nin kesinti tarihi olan 1.10.2004 tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi istemiyle adli yargı yerinde açılan davada İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nce, DAVANIN REDDİ yolunda verilen ve kesinleşen, hukuk ve usule uygun olan kararın KABULÜ ile davacı şirket vekillerince Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'na karşı, Bayındırlık Kurulunun fiat uygulamasına ilişkin 31.5.2004 gün ve 6 sayılı kararının iptali istemiyle idari yargı yerinde açılan davada ANKARA 3. İDARE MAHKEMESİ'nce, anılan kararın İPTALİ yolunda verilen ve kesinleşen kararın KALDIRILMASI suretiyle HÜKÜM UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE karar verilmesi gerekmiştir.
KARAR:
1) Davacı Öztaş A.Ş. - Nuhoğlu A.Ş. - Alt ve Üst Yapı Ltd. Şti. Ortak Girişimi (Adi Ortaklığı) vekillerince İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na karşı, 3.196.763.880.411.-TL'nin kesinti tarihi olan 1.10.2004 tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi istemiyle adli yargı yerinde açılan davada uyuşmazlığa konu edilen İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin kesinleşen 25.9.2007 gün ve E:2007/383, K:2007/521 sayılı ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca 2004 yılı için yayımlanan yeni birim fiyat listesinin esas alınması gerektiği nedeniyle DAVANIN REDDİ yolundaki kararının BENİMSENEREK KABULÜNE,
2) Davacı Öztaş A.Ş. - Nuhoğlu A.Ş. - Alt ve Üst Yapı Ltd. Şti. Adi Ortaklığı(Ortak Girişimi) vekillerince Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'na karşı, Bayındırlık Kurulunun fiat uygulamasına ilişkin 31.5.2004 gün ve 6 sayılı kararının iptali istemiyle idari yargı yerinde açılan davada uyuşmazlığa konu edilen ANKARA 3. İDARE MAHKEMESİ'nin kesinleşen 27.7.2005 gün ve E:2004/2835, K:2005/1185 sayılı ve anılan kararın İPTALİNE ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
Bu suretle HÜKÜM UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE, 4.10.2010 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.