Vekili           : Av. Ö. F. Y.

Davalı        : Türk Telekomünikasyon A.Ş. Genel Müdürlüğü

Vekilleri       : Av. D. Y. S., Av. M. A.

             O  L  A  Y       : Iğdır-Tuzluca- Yağlı Köyü30 m. Kule Montajı işi için22.5.2001 gününde ve Ardahan- Damal İlçe Merkezi Konteyner Santral inşası işi için ise7.8.2001 gününde, kapalı teklif usulü ile yapılan ihaleleri kazanan C. U. ile adı geçen Kuruluş arasında28.5.2001 ve9.8.2001 tarihlerinde sözleşmeler imzalanmıştır.

            Yüklenici tarafından, yüklenilen işler için 2001/2862 sayılı Kararnameden doğan fiyat farklarının ödenmesi istemiyle4.9.2001ve12.9.2001günlü dilekçelerle başvuruda bulunulması üzerine, Kule Montajı işinde29.6.2001tarihli hakediş için 1.384.892.031.- TL. ve Konteyner Santral işinde ise 5/9, 5/10 ve 31/10. 2001 tarihli hak edişler için toplam 2.790.162.733.-TL fiyat farkı hesaplanmış ise de buna ilişkin bir ödemede bulunulmamıştır.

Davacı vekili, yüklenilen işler karşılığı 2001/2862 sayılı Kararname gereğince hesaplanarak ödenmesi gereken 4.175.000.000.- TL fiyat farkı alacağının KDV tutarı ile birlikte1.8.2001tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte müvekkile ödenmesine hükmedilmesi istemiyle,8.7.2003gününde adli yargı yerinde dava açmıştır.

            Davalı Türk- Telekom A.Ş. vekilince, birinci savunma dilekçesinde Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 2002/48-80 sayılı kararına göre 2001/2862 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinden doğan davaların idare mahkemelerinde açılması gerektiği ileri sürülerek görev itirazında bulunulmuştur.

            ERZURUM 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ’nce;15.2.2005günlü celsesinde E:2003/361 sayı ile, Uyuşmazlık Mahkemesi Yasası’nın 10. maddesi gereğince davalı vekiline Danıştay Başsavcılığına müracaat etmesi konusunda süre verilmiştir.

            Davalı Türk- Telekom A.Ş. vekilinin, süresi içinde verdiği olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması isteğini içeren dilekçe üzerine, anılan Hakimlikçe, Danıştay Başsavcılığına başvuru dilekçesiyle birlikte dava dosyasının gönderilmesine ilişkin üst yazıda, davalı vekilince idari yargı yararına görev itirazında bulunulması nedeniyle yapılan inceleme sonucunda adli yargının  görevli olduğu düşüncesiyle “görev itirazının reddedildiği” yolunda açıklamada bulunulmuştur.

            DANIŞTAY BAŞSAVCISI; Dava konusu işlemin dayanağı olan “Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar Hakkında” 88/13181 sayılı ve bu Esaslarda Değişiklik Yapılmasına  İlişkin  Esaslar  Hakkında  2001/2862  sayılı  Bakanlar Kurulu Kararnamelerinin,

Anayasa ve Yasalar ile Bakanlar Kuruluna tanınan düzenleme yetkisi kapsamında idare hukuku alanına giren objektif ve genel düzenlemelerden olduğunun, öğreti ve içtihatlarla da kabul edilmiş bulunduğu, sözü edilen 88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu kararnamesine Ekli Esasların (R.G. 20.8.1988-19905) 1. maddesinde “Bu Esasların amacı, kamu sektörüne dahil idarelerin, ihalesi yapılmış ve yapılacak işlerinde ihale usul ve şekillerine göre, fiyat farkı hesabında uygulayacakları esasları tespit etmektir.

            Bu Esaslar, idarelerin ihale yolu ile yaptırdıkları işlerde, ihale usul ve şekillerine göre fiyat farkının hesabında uygulayacakları hususları kapsar,” denildiği  “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin (a) bendinde, kararname kapsamında olduğu belirtilen idareler arasında, kamu iktisadi kuruluş ve teşebbüsleri yanında il özel idareleri, belediyeler, döner sermayeler, ofis, banka, fon, birlik, sandık gibi her türlü kamu kurum ve kuruluşları ile özel kanunlarla veya kanunların verdiği yetki ile kurulmuş bulunan tüzel kişilikli kurum ve kuruluşları ile belirtilenlerin bir kısmının iştiraki ile kurulmuş bulunan tüzel kişiliğe sahip kuruluşların sayıldığı; bu Esaslarda değişiklik öngören 2001/2862 sayılı BKK eki Esasların Geçici 17 nci maddesinin 2 nci bendinde, Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edilen işler ile sözleşmeleri yapılmış ve devam eden işlerde, yüklenicinin, geçici maddelerde getirilen Esasların yürürlük tarihinden itibaren otuz gün içinde hiçbir şart öne sürmeden idareye başvurarak a) İşe, sözleşmelerine göre devam etmek, b) Geçici maddelerde getirilen Esaslara göre işe devam etmek, c) Sözleşmelerin tasfiyesi hallerinden birini istemelerine olanak tanınmış ve aynı Esasların 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında ise, Geçici 17 nci maddenin 2/b. bendindeki uygulamayı seçen yüklenicinin sözleşmesinde, bu Kararnamenin uygulanmayacağını ya da fiyat farkları ödenmeyeceğini belirten hükümler olsa dahi, bu hükümlerin 1.3.2001/31.12.2001 tarihleri arasında uygulanmayacağının öngörüldüğü, kamu idareleri tarafından ihale yoluyla yaptırılan işlerin, yıl içinde oluşan girdi fiyatlarındaki farklar nedeniyle durmasını önlemeye yönelik kamu yararının gerçekleşmesi amacıyla kamu gücüne dayalı ve tek yanlı olarak çıkarılan sözkonusu Kararnameler ve Esasların, bu nitelikleri itibariyle, eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması ve yorumlanması hakkında taraflar arasında yapılan (protokol gibi) özel hukuk düzenlemelerinden olmadıkları ve idare hukuku alanını ilgilendiren genel düzenleyici işlemlerden oldukları, dosyanın incelenmesinden davalı kurumdan yüklenici sıfatı ile iş alan davacı şirketin, sözü edilen 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Fiyat Farkı uygulamasından yararlanmak istemiyle yaptığı başvuruya olumlu yanıt alamaması üzerine hesaplanan ve ödenmesi gerektiği ileri sürülen farkın tarafına ödenmesi istemiyle dava açtığının anlaşıldığı, bu itibarla, ortada eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasından dolayı açılmış bir dava olmayıp, yüklenici tarafından fiyat farkı kararnamesinden yararlanmak için yapılan başvurunun reddi yolunda, kamu gücüne dayalı, re’sen ve tek yanlı olarak tesis edilen işlem idari işlem niteliği taşıdığından, bu işleme dayalı tazminat istemiyle açılan davanın, görüm ve çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2 nci maddesinin 1-b. bendi uyarınca idari yargı yerlerinin görevli bulunduğu, bu nedenle Asliye Hukuk Mahkemesi’nin görev itirazının reddi yolundaki kararının kaldırılmasının gerektiği gerekçesiyle idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarmış olup, 2247 sayılı Yasa’nın 10. maddesine göre görev konusunun incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesi’nden istemiştir.

            Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın 13. maddesinin üçüncü fıkrasına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısından yazılı düşüncesi istenilmiştir.

             YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; Kule Montajı ile Konteyner Santral İnşası işlerinin, yapılan ihale sonucunda davacı firma tarafından yüklenildiği ve taraflar arasında sözleşme imzalandığı, yüklenici tarafından, 18.08.2001 gün ve 24497 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2001/2862 sayılı Fiyat Farkı kararnamesinden yararlanmak istemiyle yaptığı müracaatın idare tarafından reddedilmesi nedeniyle, Erzurum 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne 4.175.000.000.TL.’nin tahsili için dava açtığının ve davalı idare tarafından görev itirazında bulunulduğunun anlaşıldığı, Anayasa’nın 125/son madde ve fıkrasında; idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü bulunduğunun kurala bağlandığı, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2/1-b. maddesi gereğince idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davalarının, idari dava türleri arasında sayıldığı,  bir kamu kurumunca yapılacak ihalede, idarede kanunilik ilkesi gereğince, idarenin çeşitli usul kurallarına uyması zorunlu olup; ihale kapsamına giren bir işin veya ihtiyacın belirlenmesi, ihale yönteminin tespiti, ihale ilanı ve ihale kararı alınması sürecinden geçilmesinin gerektiği, tümüyle idarenin kamu gücüne dayanan, re’sen ve tek yanlı olarak tesis ettiği ihale işlemleri hakkındaki yargısal denetimin, idare hukuku ilkelerine göre idari yargı yerlerince yapılacağı, ancak, ihalenin kesinleşmesinden sonraki işlemlerin hangi hukuki rejime tabi olacağının tespiti için: bu işlemlerin taraflar arasında akdedilmiş sözleşmenin kapsamında olup olmadığının; bir başka deyişle, davanın sözleşme hükümlerinin uygulanması ve yorumlanmasından doğup doğmadığının incelenmesi gerektiği, olayda, Türk Telekomünikasyon A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından birim fiyat esasına göre ve kapalı zarfla teklif almak suretiyle ihaleye çıkarılan işin davacı tarafından yüklenildiği ve taraflar arasında “ tarafların eşitliği ve sözleşme serbestisi” ilkelerine dayanan bir eser sözleşmesi imzalandığı; adıgeçen davacının, Bakanlar Kurulu’nca çıkarılan Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslardan yararlanmak için yaptığı başvurunun, idarece reddedilmesi üzerine uyuşmazlığa konu edilen davanın açıldığının anlaşıldığı, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri aynî hak tesisi ve taşıma işlerinin hangi usul ve esaslara göre yapılacağı hususunda Bakanlar Kuruluna düzenleme yapma yetkisi verilmiş olup, dava konusu işlemin dayanağı olan  “Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar Hakkında” 88/13181 sayılı ve bu Esaslarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Esaslar Hakkında 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamelerinin, Anayasa ve anılan Yasa ile Bakanlar Kuruluna tanınan düzenleme yetkisi kapsamında idare hukuku alanını ilgilendiren objektif ve genel düzenlemelerden olduğunun, öğretide ve yargısal içtihatlarla kabul görmüş bulunduğu, sözü edilen 88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesine ekli Esasların 1. maddesinde “Bu esasların amacı, kamu sektörüne dahil idarelerin, ihalesi yapılmış ve yapılacak işlerinde ihale usul ve şekillerine göre, fiyat farkı hesabında uygulayacakları esasları tespit etmektir.

            Bu esaslar, idarelerin ihale yolu ile yaptırdıkları işlerde, ihale usul ve şekillerine göre fiyat farkının hesabında uygulayacakları hususları kapsar.” denildiği,  “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin (a) bendinde belirtilen idareler arasında “kamu iktisadi kuruluş ve teşebbüsleri” ne de yer verildiği, bu Esaslarda değişiklik öngören 2001/2862 sayılı BKK. eki Esasların Geçici 17. maddesinin 2. bendinde, Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edilen işler ile sözleşmeleri yapılmış ve devam eden işlerde, yüklenicinin, geçici maddelerde getirilen Esasların yürürlük tarihinden itibaren otuz gün içinde hiçbir şart öne sürmeden idareye başvurarak a)İşe, sözleşmelerine göre devam etmek, b)Geçici maddelerde getirilen Esaslara göre işe devam etmek, c)Sözleşmelerinin tasfiyesi hallerinden birini istemelerine olanak tanınmış ve aynı Esasların 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, Geçici 17. maddenin 2/b. bendindeki uygulamayı seçen yüklenicinin sözleşmesinde, bu Kararnamenin uygulanmayacağını ya da fiyat farkları ödenmeyeceğini belirten hükümler olsa dahi, bu hükümlerin 1.3.2001/31.12.2001 tarihleri arasında uygulanmayacağına işaret edildiği, kamu idareleri tarafından ihale yoluyla yaptırılan işlerin, yıl içinde oluşan girdi fiyatlarındaki farklar nedeniyle durmasını önlemek şeklindeki kamu yararı amacıyla, kamu gücüne dayalı ve tek yanlı olarak çıkarılan sözkonusu kararnameler ve esasların, bu nitelikleri itibariyle, eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması ve yorumlanması hakkında taraflar arasında yapılan özel hukuk düzenlemelerinden olmadıkları ve idare hukuku alanını ilgilendiren genel düzenleyici işlemlerden oldukları, ortada eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasından dolayı açılmış bir dava bulunmayıp, yüklenici tarafından fiyat farkı kararnamesinden yararlanmak için yapılan başvurunun, idarece işin kararname kapsamına girmediği nedeniyle reddi yolundaki işlem, kamu gücüne dayalı, re’sen ve tek yanlı olarak tesis edilen idari işlem niteliğini taşıdığından, bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı Yasa’nın 2/1-a maddesi uyarınca görüm ve çözümü idari yargı yerine ait bulunduğu, açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığının 2247 sayılı Yasanın 10. maddesi gereğince yapmış olduğu başvurunun kabulü ile Erzurum 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/361 esas sayılı görevlilik kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği yolunda yazılı düşünce vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE  :Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün Tülay TUĞCU’nun Başkanlığında Üyeler: M. Lütfü ÜÇKARDEŞLER, Coşkun ÖZTÜRK, Serap AKSOYLU, Z.Nurhan YÜCEL, Turgut ARIBAL ve Abdullah ARSLAN’ın katılımlarıyla yapılan 11.7.2005 günlü toplantısında;

I- İLK İNCELEME  :Başvuru dilekçesi ve ekleri üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı vekilince anılan Yasa’nın 10. maddesinde öngörülen şekilde görev itirazında bulunulduğu; anılan Yasa’nın 12. maddesinin birinci fıkrasında, görev itirazında bulunan kişi veya makam tarafından, “itirazın reddine ilişkin kararın verildiği tarihten…” itibaren on beş gün içinde uyuşmazlık çıkarılmasını istemeye yetkili makama sunulmak üzere iki nüsha dilekçe ile başvurulacağına işaret edilmiş olup, hernekadar Mahkemece görev itirazının reddi yolunda bir karar verilmesi gerekirken “… 10. madde gereğince davalı vekiline Danıştay Başsavcılığına müracaat etmesi konusunda süre verilmesine” denilmiş ise de, dosya gönderme yazısında açıkça “görev itirazının reddedildiği”nin ifade edildiğine göre ve 12. maddede öngörülen süre içinde başvurulduğunun, bu nedenle Danıştay Başsavcısı tarafından Yasa’da öngörülen yönteme uygun biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığının anlaşılması karşısında, usule ilişkin herhangi bir noksanlık görülmediğinden  görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II- ESASIN İNCELENMESİ :Raportör–Hakim İsa YEĞENOĞLU’nun davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile Danıştay Başsavcısının idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının davada idari yargının görevli bulunduğuna ilişkin düşünce yazıları ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Ahmet BEŞİNCİ ile Danıştay Savcısı Ahmet Yahya ÖZDEMİR’in yazılı düşünceler doğrultusundaki açıklamaları da dinlendikten sonra  GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

            Dava, yüklenicinin başvurusu üzerine 2001/2862 sayılı Kararnameye göre hesaplanan ancak Kurumca ödenmeyen fiyat farkı alacağının tahsiline hükmedilmesi isteminden ibarettir.

            Kamu ihalelerinde, idarenin yasada belirtilen usul kurallarına uyması zorunlu olup, buna göre ihale kapsamına giren bir işin veya ihtiyacın belirlenmesi, ihale yönteminin tespiti, ihale ilanı ve ihale kararı alınması sürecinden geçilmesi gerekmektedir. Tümüyle idarenin kamu gücüne dayanan, re’sen ve tek yanlı olarak tesis ettiği bu tür ihale işlemleri hakkındaki yargısal denetimin, idare hukuku ilkelerine göre idari yargı yerlerince yapılacağı tartışmasızdır.

             Ancak, ihalenin kesinleşmesinden sonraki işlemlerin hangi hukuki rejime tabi olaca-ğının tespiti için, bu işlemlerin taraflar arasında akdedilmiş sözleşmenin kapsamında olup olmadığının, bir başka deyişle, davanın sözleşme hükümlerinin uygulanması ve yorumlan-masından doğup doğmadığının incelenmesi gerekmektedir.

            2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri aynî hak tesisi ve taşıma işlerinin hangi usul ve esaslara göre yapılacağı hususunda Bakanlar Kuruluna düzenleme yapma yetkisi verilmiş olup, dava konusu işlemin dayanağı olan “Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar Hakkında” 88/13181 sayılı ve bu Esaslarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Esaslar Hakkında 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamelerinin, Anayasa ve anılan Yasa ile Bakanlar Kuruluna tanınan düzenleme yetkisi  kapsamında idare hukuku alanını ilgilendiren objektif ve genel düzenlemelerden olduğu, öğretide ve yargısal içtihatlarla kabul görmüş bulunmaktadır.

            Sözüedilen 88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesine ekli Esasların 1. maddesinde “Bu esasların amacı, kamu sektörüne dahil idarelerin, ihalesi yapılmış ve yapılacak işlerinde ihale usul ve şekillerine göre, fiyat farkı hesabında uygulayacakları esasları tespit etmektir.

            Bu esaslar, idarelerin ihale yolu ile yaptırdıkları işlerde, ihale usul ve şekillerine göre fiyat farkının hesabında uygulayacakları hususları kapsar.” denilmiş; bu Esaslarda  değişiklik öngören 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Esasların Geçici 17. maddesinin 2. bendinde, Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edilen işler ile sözleşmeleri yapılmış ve devam eden işlerde, yüklenicinin, geçici maddelerde getirilen Esasların yürürlük tarihinden itibaren otuz gün içinde hiçbir şart öne sürmeden idareye başvurarak a) İşe, sözleşmelerine göre devam etmek, b) Geçici maddelerde getirilen Esaslara göre işe devam etmek, c) Sözleşmelerinin tasfiyesi hallerinden  birini istemelerine olanak tanınmıştır.

            Kamu idareleri tarafından ihale yoluyla yaptırılan işlerin, yıl içinde oluşan girdi fiyatlarındaki farklar nedeniyle ve kamu yararı amacıyla, kamu gücüne dayalı, tek yanlı olarak çıkarılan sözkonusu kararnameler ve esasların, bu  nitelikleri itibariyle, genel düzenleyici işlemlerden oldukları ve kapsamı ile dayandığı esaslardan doğan uyuşmazlıkların idare hukuku ilkelerine göre idari yargı yerlerinde çözüleceği kuşkusuzdur. Ancak, kararnamenin yükleniciye uygulanmasına ilişkin uyuşmazlıkların taraflar arasında akdedilen sözleşmenin idari yada özel hukuk sözleşmesi olmasına göre hukuki niteliği ile ilgili yargı yerinde çözümlenmesi gerekmektedir.

            Olayda, davalı Kuruluş tarafından ihalesi yapılan Iğdır –Tuzluca- Yağlı Köyü30 m.Kule Montajı ile Ardahan-Damal İlçe Merkezi Konteyner Santral İnşası işlerinin, davacı tarafından yüklenildiği ve taraflar arasında “tarafların eşitliği ve sözleşme serbestisi” ilkelerine dayanan bir eser sözleşmesi imzalandığı; yüklenicinin, Bakanlar Kurulu’nca çıkarılan Fiyat Farkı Kararnamesinden yararlanmak için yaptığı başvuru nedeniyle, davalı Kuruluşça önce Kararname eki Esaslara göre fiyat farkı hesaplanmış ise de bu uygulamadan vazgeçilerek sözleşme hükümlerine göre ödemede bulunulması üzerine, uyuşmazlığa konu edilen alacak davasının açıldığı anlaşılmaktadır.

            Bu duruma göre, ortada kararnamenin konusu, kapsamı ve dayandığı esaslara karşı açılmış bir dava olmayıp, kararnameden doğan haklardan, özel hukuk hükümlerine tabi eser sözleşmesinin tarafı olan yüklenicinin yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin ve kararname  uygulamasından doğan bir dava bulunması karşısında, bu davanın görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu açıktır.

             Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığınca 2247 sayılı Yasa’nın 10. maddesine  göre yapılan başvurunun reddi gerekmektedir.

           SONUÇ    : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Danıştay Başsavcılığının BAŞVURUSUNUN REDDİNE, 11.7.2005 gününde Üyelerden Serap AKSOYLU’nun KARŞI OYU VE OYÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

                                                 KARŞI OY

Dava, Bakanlar Kurulu’nca çıkarılan kararnameye göre hesaplanan fiyat farkının ödenmemesinden doğmuştur.

Kamu ihalelerinde, idarede kanunilik ilkesi gereğince, idarenin çeşitli usul kurallarına uyması zorunlu olup; ihale kapsamına giren bir işin veya ihtiyacın belirlenmesi, ihale yönteminin tespiti, ihale ilanı ve ihale kararı alınması sürecinden geçilmesi gerekmektedir.Tümüyle idarenin kamu gücüne dayanan, re’sen ve tek yanlı olarak tesis ettiği ihale işlemleri hakkındaki yargısal denetimin, idare hukuku ilkelerine göre idari yargı yerlerince yapılacağı tartışmasızdır.

Ancak, ihalenin kesinleşmesinden sonraki işlemlerin hangi hukuki rejime tabi olacağının tespiti için: bu işlemlerin taraflar arasında akdedilmiş sözleşmenin kapsamında olup olmadığının; bir başka deyişle, davanın sözleşme hükümlerinin uygulanması ve yorumlanmasından doğup doğmadığının incelenmesi gerekmektedir.

            Olayda, davalı Kuruluş tarafından ihalesi yapılan Iğdır –Tuzluca- Yağlı Köyü30 m.Kule Montajı ile Ardahan-Damal İlçe Merkezi Konteyner Santral İnşası işlerinin, davacı tarafından yüklenildiği ve taraflar arasında “tarafların eşitliği ve sözleşme serbestisi” ilkelerine dayanan bir eser sözleşmesi imzalandığı; yüklenicinin, Bakanlar Kurulu’nca çıkarılan Fiyat Farkı Kararnamesinden yararlanmak için yaptığı başvuru nedeniyle, davalı Kuruluşça önce Kararname eki Esaslara göre fiyat farkı hesaplanmış ise de bu uygulamadan vazgeçilerek sözleşme hükümlerine göre ödemede bulunulması üzerine, uyuşmazlığa konu edilen alacak davasının açıldığı anlaşılmaktadır.

            Kamu idareleri tarafından ihale yoluyla yaptırılan işlerin, yıl içinde oluşan girdi fiyatlarındaki farklar nedeniyle durmasını önlemek şeklindeki kamu yararı amacıyla, kamu gücüne dayalı ve tek yanlı olarak çıkarılan sözkonusu kararnameler ve esasların, bu nitelikleri itibariyle, eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması ve yorumlanması hakkında taraflar arasında yapılan (protokol gibi) özel hukuk düzenlemelerinden olmadıkları ve idare hukuku alanını ilgilendiren genel düzenleyici işlemlerden oldukları kuşkusuzdur.

Bu itibarla, ortada eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasından dolayı açılmış bir dava olmayıp, yüklenici tarafından fiyat farkı kararnamesinden yararlanmak için yapılan başvuru üzerine idarece, önce kararnameye göre fiyat farkı hesaplanmış ise de kararnamenin uygulanmasından vazgeçilmesi yolunda tesis edilen işlem, kamu gücüne dayalı, re’sen ve tek yanlı olarak tesis edilen idari işlem niteliğini taşıdığından, bu işlem nedeniyle açılan davanın  2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b. maddesinde sayılan “idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları” kapsamında görüm ve çözümünde idari yargı yerleri görevli bulunmaktadır.

            Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığının başvurusunun kabulü ile Asliye Hukuk Mahkemesinin görevlilik kararının kaldırılması gerektiği düşüncesiyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmadım.