OLAY : Şehir Hatları İşletmesi Baş Makinisti olarak çalışmakta iken 1973 tarihinde emekli olan davacı; 1970-1971-1972 yıllarında emeklilik intibakına esas alınan ücretinin yükselmiş olmasına rağmen, kök ücretinin değişmediğini, eski ücret üzerinden tediyeye devam edildiğini, ücret sistemi talimatnamesindeki kök ücretlerinin, emeklilik intibakında esas alınan ücret miktarından daha az olmaması lazım geldiğini ileri sürerek noksan ödenen ücret, fazla mesai, kıdem tazminatı, vesair alacakları toplamı olan, 45.000 liranın tahsili istemiyle ve 6.6.1974 günlü dilekçe ile İş Mahkemesi`

`ne alacak davası açmıştır.

1 - İstanbul 3. İş Mahkemesi: 21.6.1978 gününde, 1974/1044, 1978/736 sayı ile; davacı vekilinin 5.5.1978 günlü celsede; davacının Emekli Sandığı`

`na tabi olduğunu kabul ettiği ve bu yolda imzasının alındığı, toplanan deliller ve dosya münderecatına göre davacının atama işlemine dayanılarak çalıştırıldığı ve daimi kadrodan maaş aldığı, bu suretle 657 Sayılı Yasa`

`ya tabi olduğu hususunun anlaşıldığı, bu itibarla dava dilekçesinde yazılı olduğu veçhile, noksan ücret, fazla mesai ve kıdem tazminat aldığına dair iddianın mahkemece yerinde görülmediği gerekçesi ile, deliller bu yolda takdir edilerek davanın esas yönünden reddine karar vermiştir.

Anılan karar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi`

`nin 31.10.1978 günlü, 1978/9619- 13625 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir.

Bu kez davacı; 27.12.1978 kayıt günlü dilekçe ile kendisinin Emekli Sandığı Kanununa tabi olarak emekli olduğunu, emeklilik intibakı yükseltildiği halde ücretinin, banka ücret sistemi talimatnamesine göre noksan ödendiğini ileri sürerek noksan ödenen ücret farkı, fazla mesai, kıdem tazminatı vesair alacakları toplamı olan 116.589 lira alacağın tahsili istemiyle Danıştay`

`da alacak davası açmıştır.

2 - Danıştay 5. Dairesi: 12.6.1985 tarihinde, 1981/683, 1985/1867 sayı ile; davalı idarede baş makinist olarak çalışan davacının, Emekli Sandığı Kanunu ile ilgilendirildiği, aynı zamanda sendika üyesi olup, bu sendika ile işveren durumundaki davalı idare arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden de yararlandığının anlaşıldığı, her ne kadar davacının Emekli Sandığı`

`na tabi personel olması nedeniyle, 657 Sayılı Kanuna tabi olduğundan, idare ile arasında çıkan ihtilafı çözmekle Danıştay`

`ın görevli olduğu ileri sürülmüş ise de; 274 Sayılı Kanunun 2/5. maddesinde yer alan "bir kimsenin 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununa tabi olması veya kanunlara göre kadro karşılığı ücret alması, hakkında bu kanunla 275 Sayılı Kanun ve İş Kanunu hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz" yolundaki hüküm ile dosyada bulunan bilirkişi raporundan, dava konusu anlaşmazlığın Özel hukuk ilişkisinden doğan ve İdari Yargı`

`nın görev alanı dışında kalan uyuşmazlık olduğu anlaşılmakla; davacı tarafından tazminat isteği ile açılan davanın Adli Yargı yerinde görülmesi gerektiği gerekçesi ile davanın görev yönünden reddine karar vermiştir.

Davacı vekili; 24.9.1985 kayıt günlü dilekçe ile; Adli ve İdari Yargı yerlerince verilen görevsizlik kararları nedeniyle oluşan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümünü istemiş, Danıştay 5. Dairesi; 2.10.1985 gününde, 1985/1133-2263 sayı ile; 2247 Sayılı Kanunun 14. maddesinde olumsuz görev uyuşmazlığının koşullarının gösterildiği, her ne kadar İstanbul 3. İş Mahkemesi kararında açıkca görev konusuna temas edilmemiş ise de; karar metninin yazılış ve değerlendirilmesinden amacın, sonuç olarak görevsizlik kararı vermek olduğunun anlaşıldığı, 5. Daire`

`ce de açıkca görevsizlik kararı verildiğinden Adli ve İdari Yargı yerlerinin anılan görevsizlik kararları nedeniyle görev uyuşmazlığının doğduğu kabul edilerek görevli yargı yerinin belirlenmesi için dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi`

`ne gönderilmesine karar verilmiş ve dosya anılan karar ekinde, 15.11.1985 gününde Uyuşmazlık Mahkemesi`

`ne intikal etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Türk Ulusu adına Yargı yetkisini kullanan Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü: Servet Tüzün`

`ün Başkanlığı`

`nda, Zekai Özdil, Şerafettin Seyhun, Şafak Sancar, Erol Çırakman, İlhan Köseoğlu ve Abdullah Demir`

`in katılmaları ile yaptığı, 23.12.1985 günlü toplantıda, geçici raportör Danıştay Tetkik Hakimi M. İlhan Dinç`

`in raporu ile dosyadaki belgeler ve Danıştay Başsavcılığı`

`nın 9.12.1985 günlü, 1985/31 sayılı ve Cumhuriyet Başsavcılığı`

`nın 17.12.1985 günlü, 1089 T.M. sayılı, görev uyuşmazlığı oluşmadığından başvurunun reddi gerektiği yolundaki düşünce yazıları okunduktan; toplantıya, Danıştay Başsavcısı yerine katılan Savcı Tahsin Yağmurlu ve Cumhuriyet Başsavcısı yerine katılan Yardımcı Durmuş Ganioğlu`

`nun yazılı düşünceler doğrultusundaki sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü.

2247 Sayılı Kanunun 14. maddesine göre; olumsuz görev uyuşmazlığının bulunduğunun ileri sürülebilmesi için, Adli, İdari ve Askeri Yargı yerlerinden en az ikisinin tarafları, sebebi ve konusu aynı olan davada kendilerini görevsiz görmeleri ve bu yolda verdikleri kararın kesin veya kesinleşmiş olması gerekir.

Oysa; olay kısmında açıklandığı üzere İstanbul 3. İş Mahkemesi`

`nce verilen ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi`

`nce onanarak kesinleşen 21.6.1978 günlü, 1974/1044, 1978/736 sayılı kararın bir görevsizlik kararı değil, davacının noksan ücret, fazla mesai ve kıdem tazminatı aldığına dair iddiasının mahkemece yerinde görülmeyerek davanın esas yönünden reddine ilişkin bir karar olduğu ve muhkem kaziye teşkil ettiği açıkca anlaşılmaktadır.

Bilindiği gibi; bir dava esas bakımından karara bağlanınca o karar (hüküm) muhkem kaziye teşkil eder ve bu da Adli hakikatı gösterir. (Medeni Usul Hukuk Dersleri, Sahife-420 v.d-Prof. Postacıoğlu) Adli hakikati gösteren ve davanın esasını halleden bu kararın ise, görevsizlik kararı olarak mütalaa edilerek ortadan kaldırılması, muhkem kaziye ilkesini zedeler ki, buna da hukuken cevaz olmamak gerekir.

Bu duruma göre; ortada İdari Yargı yerince verilmiş açık görevsizlik kararına karşın, Adli Yargı yerince verilmiş bir görevsizlik kararı bulunmadığı ve sözü edilen Adli Yargı yeri kararının, esasa ilişkin bir karar olduğu dava dosyası münderecatından anlaşıldığından, 2247 Sayılı Kanunun 14. maddesinde olumsuz görev uyuşmazlığı için öngörülen koşullar (iki ayrı görevsizlik kararı) gerçekleşmemiştir.

Bu nedenlerle, olumsuz görev uyuşmazlığı oluşmadığından, başvurunun 2247 Sayılı Kanunun 1. ve 27. maddeleri uyarınca reddine karar verilmelidir.

Bu görüşe; üyelerden Şafak Sancar ve Erol Çırakman katılmamışlardır.

SONUÇ : İdari Yargı yerince görevsizlik kararı verilmiş ise de; Adli Yargı yeri olan İstanbul 3. İş Mahkemesi`

`nce verilen karar göreve ilişkin olmayıp, dava esastan reddedildiği ve bu duruma göre, 2247 Sayılı Kanunun 14. maddesinde olumsuz görev uyuşmazlığı için öngörülen koşullar gerçekleşmediğinden, başvurunun aynı kanunun 1. ve 27. maddeleri uyarınca reddine, üyelerden Şafak Sancar ve Erol Çırakman`

`ın karşı oyları ve oyçokluğuyla, 23.12.1985 gününde kesin olarak karar verildi

KARŞI OY :

2247 Sayılı Uyuşmazlık Mahkemesi`

`nin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanunun 14. maddesinde, "Olumsuz görev uyuşmazlığının bulunduğunun ileri sürülebilmesi için Adli, İdari veya Askeri Yargı mercilerinden en az ikisinin tarafları, konusu ve sebebi aynı olan davada kendilerini görevsiz görmeleri ve bu yolda verdikleri kararların kesin veya kesinleşmiş olması gerekir." denilmektedir.

İstanbul 3. İş Mahkemesi kararında, davacının atama işlemine dayanılarak çalıştırıldığı, daimi kadrodan maaş almış olduğu ve 657 Sayılı Kanuna tabi bulunduğunun anlaşıldığından söz edilerek ücret, fazla mesai ve kıdem tazminatına ilişkin alacak davası red olunmuştur. Kararın gerekçesini ve dayanağını, davacının memur statüsünde olması teşkil ettiğinden, mahkemenin davada kendisini görevsiz gördüğünün kabulü gerekir. Mahkemenin davayı, görev noktasından reddi yerine, iddianın yerinde görülmediğinden söz edilerek "davanın reddi" kararı ile sonuçlandırmış olması, kararın yazılış ve davanın değerlendiriliş biçimi gözönünde bulundurulduğunda, mahkemenin kendisini görevsiz gördüğü gerçeğini ortadan kaldırmamaktadır. Danıştay 5. Dairesi kararı görevsizlik nedeniyle davanın reddine ilişkin bulunduğuna ve bu suretle iki kararda da davacının, davalı idareden alacaklı olduğu yolundaki iddiasının esası incelenmemiş bulunduğuna göre, kanunun sözü edilen 14. maddesi uyarınca olumsuz görev uyuşmazlığının oluştuğu kabul edilmelidir.

Bu nedenle, istemin kabulü ve görev uyuşmazlığının çözümlenmesi gerektiği görüşüyle karara karşıyız.