Vekili              : Av. B.E.

Davalı              : Sosyal Güvenlik Kurumu Bşk.lığı,  Emekli Sandığı (Devredilen)

Vekili              : Av. M.A.

 O L A Y          : Davacı vekili, müvekkilinin 26.03.1992 tarihinde T.S.K Deniz Kuvvetleri Komutanlığı'ndan spastik düz tabanlık sebebiyle malulen emekli olmuş bir Astsubay olduğunu; Deniz Astsubay Okulu'na 23.08.1972 tarihli rapor ile sağlam bir şekilde girdiğini; Denizkurdu -1/1988 tatbikatı sırasında yüksekten düştüğünü, o tarihten itibaren başlayan ve artarak devam eden bel ağrıları sebebiyle 08.09.2005 tarihinde Kasımpaşa Deniz Hastanesi'nde ameliyat olduğunu; ameliyat sonrasında Eskişehir Asker Hastanesi'nden 11.11.2005 tarihinde TSK' da görev yapamayacağına dair rapor aldığını;  28.03.2006 tarihli dilekçe ile,  T.S.K Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Personel Daire Başkanlığı'na vazife malullüğü talebinde bulunduğunu;  Komutanlık yazısı ile Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü'nden sağlık kurulu raporuna istinaden müvekkilinin vazife malullüğü durumunun incelenmesinin istenildiği; Davalı idarenin, T.S.K Deniz Kuvvetleri Komutanlığına verdiği, bila tarihli, B.07.1. EMS.0.10.06.01/56.461.380 sayılı cevabi yazı ile "aynı mahiyette olan 15.01.2002 tarihli dilekçesine 22.08.2002, 10.01.2003, 07.02.2003, 27.05.2003 tarihli ve aynı sayılı yazılarımız ile tarafına cevap verildiği tespit edilmiştir." demek suretiyle isteklerinin zımnen reddedilmiş olduğu; müvekkilinin vazife malullüğü durumunun, 08.09.2005 tarihinde ameliyat olması ve 11.11.2005 tarihinde maluliyet raporu alması sonucu tıbben tespit ve tescil edildiği; davalı idareden incelemesini istedikleri hususun yeni ortaya çıkan bir duruma ilişkin bulunduğu,  idarenin 11.11.2005 tarihinde alınan raporla ortaya çıkan duruma ilişkin taleplerine  2002 ve 2003 yıllarında cevap vermesinin mümkün olmadığı; tesis olunan cevabi işlem ile başvurunun zımnen reddedilmesi ve müvekkilinin vazife esnasında düşmesi sonucu bel travması geçirmesi; bununla birlikte başlayan ve zamanla artan ağrılar sebebiyle ameliyat olması ve bu durumun müvekkilinin malul olmasına sebebiyet vermesi nedeniyle, vazife malullüğü talebinin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bu davanın açılması zorunluluğunun doğduğu; müvekkilinin TSK'da görev yapamayacağına dair, yani maluliyetine sebebiyet veren durumun,  bulunduğu bir tatbikat sırasında, yani vazife esnasında meydana geldiği; kaza sonucu artarak devam eden  ağrıları sebebiyle ameliyat olduğu ve maluliyetinin tespit edildiği; bu durumun 08.09.2005 tarihinde ameliyat olmasıyla ortaya çıktığı;  Emekli Sandığı Sağlık Kurulu'nun 16.12.2002 tarihli 4771 sayılı kararında "gönderilen tıbbi belgeler ve tutanaklardan şahsın görevde iken düşme sonucu bel travması geçirdiği anlaşılmış olup..."denildiği;  sunulan tanık ifadelerinden ve Emekli Sandığı'nın anılan kararı ile de ikrar edildiği üzere;  müvekkilinin görevde iken geçirdiği bel travmasının, maluliyetine sebebiyet verdiği iddiasında bulunarak; sonuçta, müvekkilinin vazife malullüğüne ilişkin Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü'nce tesis olunan bila tarihli B.07.1.EMS.0.10.06.01/56.461.380 sayılı işlemin iptali ile vazife malullüğü durumunun tespitine, karar verilmesi istemiyle,14.7.2006 gününde genel idari yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı idare tarafından, birinci savunma dilekçesinde, 1602 sayılı Yasa uyarınca asker kişilere ve askeri hizmete ilişkin davaların görüm ve çözümünde AYİM.’nin görevli olduğu ileri sürülerek görev itirazında bulunulmuştur.

            ANKARA 5. İDARE MAHKEMESİ;  19.1.2007 gün ve E:2006/1882 sayı ile, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun 20. maddesinde "Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır" hükmünün yer aldığı; anılan kurala göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemde "asker kişiyi ilgilendirme" ve "askeri hizmete ilişkin bulunma" koşullarının birlikte gerçekleşmesinin zorunlu olduğu; olayda, davacının askerlik görevinde iken rahatsızlığından bahisle 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun ilgili maddeleri uyarınca vazife malulü aylığı bağlanması istemiyle yapılan başvuru üzerine dava konusu işlemin tesis edildiğinin anlaşılmakta olduğu; bu işlemin tesis edilmesi aşamasında askeri hizmetle ilgili bir değerlendirme yapılmadığı gibi, bu işlemin yargısal denetimi aşamasında da askeri kural ve gerekler yönünden bir değerlendirme yapılmasının gerekmediği; bu durumda olayda, idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmediği dikkate alındığında, davanın görüm ve çözümünün genel idari yargı yerinin görevinde bulunduğu gerekçesiyle, davalı idarenin görev itirazını reddederek görevlilik kararı vermiştir.

 Davalı idarece, süresinde verilen dilekçe ile, askeri idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemiyle başvuruda bulunulması üzerine, dava dosyası AYİM. Başsavcılığına gönderilmiştir.

ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞSAVCISI; 5.4.2007 gün ve 2007/8 sayı ile, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20 ci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevlerinin hükme bağlandığı; anılan hükme  göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesince   "Askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimi yapar" denilmiş olduğu; asker kişinin tanımının yapıldığı aynı hükmün 2 nci fıkrasında ise, "Bu kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır" hükmünü taşıdığı; 1602 sayılı Kanunun 21 nci maddesinin ilk fıkrasına göre, "20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu, maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdari Mahkemesinde çözümlenir ve karar bağlanır" denildiği;  Anayasanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi başlıklı 157 nci maddesinde yer alan göreve ilişkin hükümlerini, yukarıda açıklandığı gibi benzer bir biçimde tekrarlayan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20 nci ve 21 nci maddelerine göre, uyuşmazlık konusunun Askeri İdari Yargı yerinde görülebilmesi için iki koşulun bir arada gerçekleşmesinin gerektiği; bunların "Asker kişiyi ilgilendirme" ve  "askeri hizmete ilişkin" olma koşulları olduğu;  davacının 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20 nci maddesi 2 nci fıkrası gereğince asker kişi sayıldığı, bu nedenle dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirdiğinin  tartışmasız bulunduğu; diğer koşulun ise davaya konu işlemin "askeri hizmete ilişkin" olması koşulu olduğu;  Uyuşmazlık Mahkemesinin birçok kararında belirtildiği üzere; idari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden "askeri hizmete ilişkin" olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılmasının gerektiği, eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin bulunduğunu kabul etmek gerektiği; daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemlerin, idarece bir asker kişinin askeri yeterlik ve yetenekleri, tutum ve davranışları, askeri geçmişi, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural, gerek ve gelenekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemler olduğu; dava konusu olayda, Eskişehir As.Hst.nin 11.11.2005 tarih ve 1055 nolu sağlık kurul raporu ile "Opere Lomber Disk Hernisi" teşhisi ile "63/D-F-3 TSK.'de Görev Yapamaz." kararı verilen davacının; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmasına engel teşkil eden bu rahatsızlığının Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yaptığı esnada katıldığı tatbikat sırasında yüksekten düşme neticesinde başladığını belirterek, davalı idareye vazife malulü sayılması istemiyle müracaat ettiği, davacının bu başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali konusunda karar verilebilmesi için, davacının Askeri Hastane Sağlık Kurulu Raporu ile tespit edilen maluliyetinin askerlik görevinden kaynaklanıp kaynaklanmadığının değerlendirilerek uyuşmazlığın buna göre çözümlenmesi gerektiğinin açık olduğu; bu durumda, dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin bulunduğu sonucuna varıldığı; yapılan bu açıklamalara göre, dava konusu olayda Anayasanın 157 nci ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 20 nci maddesinde öngörülen idari İşlemin "askeri kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" koşulları birlikte gerçekleştiğinden, davanın görüm ve çözümünde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevli bulunduğunun değerlendirildiği gerekçesiyle, askeri idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarmış olup, 2247 sayılı Yasanın 10 ncu, 12 nci ve 13 ncü maddelerine göre görev konusunun incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesinden istemiştir.

Başkanlıkça 2247 sayılı Yasanın 13. maddesinin 3. fıkrasına göre Danıştay  Başsavcısı’nın da yazılı düşüncesi istenilmiştir.

            DANIŞTAY BAŞSAVCISI; 30.5.2007 gün ve E:2007/29 sayı ile,  Anayasa’nın 157 ve 1602 sayılı Yasa’nın 20.maddeleri hükümlerine göre, AYİM.’ nin bir davaya bakabilmesi için idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesinin gerektiği; olayda, astsubay olarak görev yaptığı Türk Silahlı Kuvvetlerinden, malulen emekliye ayrıldıktan sonra ameliyat olan ve asker hastanesinden "TSK'da Görev Yapamaz" yolunda sağlık kurulu raporu alan davacının, ilgili yasa hükümleri uyarınca vazife malûlü sayılması istemiyle yaptığı başvuru üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmakta olup; bu işlemin tesis edilmesi aşamasında askeri hizmetle ilgili bir değerlendirme yapılmadığı gibi, bu işlemin yargısal denetimi aşamasında da askeri kural ve gerekler yönünden bir değerlendirme yapılmasının gerekmediği; bu durumda olayda, idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmediği dikkate alındığında, davanın görüm ve çözümünün genel idari yargı yerinin görevinde bulunduğu sonucuna ulaşıldığı; açıklanan nedenle, 2247 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi uyarınca yapılan başvurunun kabulüne hukuki olanak bulunmadığı yolunda yazılı düşünce vermiştir.

            İNCELEME VE GEREKÇE:

            Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Ahmet AKYALÇIN’ın Başkanlığında, Üyeler: Mahmut BİLGEN,  Erdoğan BUYURGAN, Habibe ÜNAL, Ayper GÖKTUNA, Muhittin KARATOPRAK ve Gürbüz GÜMÜŞAY’ın katılımlarıyla yapılan 04.02.2008 günlü toplantısında;

            l-İLK İNCELEME :Başvuru yazısı ve dava dosyası üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı idare vekilinin anılan Yasa’nın 10/2. maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi  Başsavcılığınca, 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ : Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde askeri  idari  yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen ile Danıştay Savcısı Gülen AYDINOĞLU ile  Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı Murat GÜNDOĞAN’ın, davada askeri  idari yargının görevli olduğu yolundaki yazılı ve sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, sağlık raporunda belirtilen rahatsızlığı nedeniyle adi mâlûl kabul edilen, sınıf değişikliği suretiyle göreve devam eden ve  26.3.1992 tarihinde adi malûl olarak emekliye sevkedilen davacı  astsubayın, 8.9.2005 tarihinde İstanbul Deniz Hastanesinde ameliyat olduktan sonra Eskişehir Asker Hastanesinin 11.11.2005 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile "Opere Lomber Disk Hernisi" tanısı konulması ve "TSK'da Görev Yapamaz" kararı verilmesi üzerine, rahatsızlığının Denizkurdu-1/1988 tatbikatı sırasında yüksekten düşmesinden kaynaklandığını ileri sürerek vazife malûlü sayılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin  iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasa’nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri olmayan makamlarca kurulmuş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin yönetsel işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması koşulunun aranmayacağı belirtilmiş; 20.7.1972 tarih ve 1602 sayılı Yasanın 25.12.1981 tarih  ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu yönetsel işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1602 sayılı Yasanın değişik 20. maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan ya da hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

Davacının 1602 sayılı Yasanın 20. maddesinde sayılan asker kişilerden olduğu ve bu nedenle dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirdiği tartışmasızdır. Dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığına gelince:

Yönetsel işlemin, görevli yargı yerinin belirlenmesi yönünden“askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer yönetsel işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre kurulmuş ise, bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir anlatımla, askeri hizmete ilişkin yönetsel işlemler: yönetimin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda kurulan işlemlerdir. İşlem, askeri  olmayan bir makam tarafından kurulmuş olsa bile durum değişmemekte, menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesi gerekmektedir.

5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 44. maddesinde, “ Her ne sebeple olursa olsun vücutlarında hâsıl olan ârızalar veya düçar oldukları tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere ( Mâlûl) denir ve haklarında bu Kanunun mâlûllüğe ait hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiş; 45. maddesinde dört bendde belirtilen hallerde vazife mâlûllüğünün doğacağı öngörülmüş ve bunlardan (a)  bendine göre, 44. maddede yazılı mâlûllüğün, iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olması halinde buna “vazife mâlûllüğü” ve buna uğrayana da “vazife mâlûlü” denilmiş; 49. maddesinin dördüncü fıkrasında, haklarında âdi mâlûllük muameleleri uygulananların, bu tarihten itibaren bir yıl içinde mâlûllüklerinin vazife mâlûllüğü olduğunu yazı ile Sandığa bildirerek muamelenin düzeltilmesini isteyebilecekleri belirtilmiş ve aynı maddenin 1.4.1998 tarih ve 4354 sayılı Yasa ile değişik beşinci fıkrasında, maddedeki süreleri geçirenlerden, T.C. Emekli Sandığına yazı ile başvuranlara, vazife mâlûllüklerini belgelemeleri ve müstahak olmaları şartıyla müracaat tarihlerini takip eden aybaşından itibaren vazife mâlûllüğü aylığı bağlanacağına işaret edilmiştir.

Olayda, astsubay olarak görev yaptığı Türk Silahlı Kuvvetlerinden, adi malul olarak emekliye ayrıldıktan sonra ameliyat olan ve asker hastanesinden "TSK'da Görev Yapamaz" yolunda sağlık kurulu raporu alan davacının, ilgili yasa hükümleri uyarınca vazife malûlü sayılması istemiyle yaptığı başvurunun reddi üzerine uyuşmazlığa konu edilen davayı açtığı ve  görev yapmasına engel teşkil eden bu rahatsızlığının, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yaptığı esnada katıldığı tatbikat sırasında yüksekten düşme neticesinde başladığını iddia ettiği anlaşılmaktadır.

5434 sayılı Yasa’nın 45. maddesinde vazife mâlûllüğünü doğuran nedenlerden biri olarak “mâlûllüğün, iştirakçinin vazifesini yaptığı sırada vazifesinden doğmuş olması” gösterildiğine ve davacı tarafından da, rahatsızlığın, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yaptığı esnada katıldığı tatbikat sırasında yüksekten düşme neticesinde başladığını ileri sürüldüğüne göre, adı geçenin vazife mâlûlü ya da adi mâlûl olduğunun saptanmasında, tıbbi bulgu ve değerlendirmelerin yanı sıra askerlik hizmetinin amacı ve askeri görev yerlerinin özellikleri göz önüne alınarak ilgilinin askeri yeterlik ve yetenekleri ile askeri geçmişinin değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Bu durumda, davacının vazife mâlûlü sayılması için yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemin, askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edildiğinin ve bu nedenle de askeri hizmete ilişkin bulunduğunun kabulü gerekir.

Belirtilen durumlara göre ve olayda Anayasanın 157. ve 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddelerinde öngörülen, idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşulları birlikte gerçekleştiğinden, davanın görüm ve çözümü Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevine girmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısının başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesinin görevlilik kararının kaldırılması gerekmiştir.                                                                                                                                       

SONUÇ    : Davanın çözümünde ASKERİ İDARİ YARGININ  görevli olduğuna, bu nedenle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısının BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile Ankara 5. İdare Mahkemesi’nce verilen 19.1.2007 gün ve E:2006/1882 sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 04.02.2008 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.