Vekili      : Av.C.A.

                Davalı      : Dicle Belediye Başkanlığı

                Vekili      : Av. M.Z.P. 

                O L A Y  : Davacılar vekili, dava dilekçesinde; Dicle ilçesi 27 Mayıs Mah. Tırbakırdasi mevkii 151 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tapuda müvekkilleri adına kayıtlı olduğunu; bu taşınmaz üzerinde bulunan bağın bir kısmının ve bahçe ile bu bahçeyi sulayan kuyunun, hemen yakınından akan Dicle ilçesi kanalizasyon suyunun sızarak zarar vermesi nedeniyle kullanılamaz hale geldiğini; Dicle Asliye Hukuk Mahkemesi nde açmış oldukları 2010/46 Esas no’lu tespit davası kapsamında yapılan keşif ile müvekkillerin uğradığı bu zararın saptandığını ifade ederek; fazlaya İlişkin hakları saklı kalmak kaydı ile, taşınmazda oluşan zarar,  taşınmazın zarar gören kısmının, 2006-20010 yıllarında kullanılamamasından dolayı oluşan zarar ve taşınmaz üzerinde bulunan su kuyusunda oluşan zararın karşılığı olarak  toplam 10.000TL tazminatın  ödenmesine hükmedilmesi istemiyle, 8.11.2010 tarihinde adli yargı yerinde dava açmıştır.

DİCLE ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ:23.2.2012 gün ve E:2010/243, K:2012/25 sayı ile, davanın, Belediyenin görev ve sorumluluğu kapsamında olan kanalizasyon çalışmalarının yapamamasından doğan malvarlığına ilişkin zararın tazminine ilişkin olduğu; Mahkeme lerince davacı vekili tarafından sunulan dava konusu taşınmaza ait tapu kaydının tetkiki ile, davacıların taşınmazda paylı şekilde hak sahibi olduklarının anlaşıldığı,  davalı Dicle Belediye Başkanlığı’na dava konusu yerde kamulaştırma işlemlerinin yapılmış olup olmadığının sorulduğu,  verilen cevapta herhangi bir kamulaştırma işleminin yapılmadığının bildirildiği, dava konusu taşınmaz başında 13.05.2011 tarihinde fen, ziraat, inşaat, jeoloji ve mülk bilirkişileri ile keşif yapıldığı, keşif esnasında kapama bağ vasfında olan taşınmazın üç tarafının kanalizasyon suyu ile çevrili olduğu ve kanalizasyon suyunun ulaştığı yerde bulunan bağ teveklerinin kurumuş olduğunun gözlemlendiği; Fen bilirkişisinin 23.05.2011 tarihli raporunda; dava konusu yerin alanının3424,59 m2olduğunu ve 151 ada 1 parsel numaralı taşınmaz içerisinde kaldığını; Jeoloji bilirkişisinin 31.05.2011 havale tarihli raporunda; bağ parseline paralel olarak akan dereden akan atık sularının yağışların da etkisiyle parsel içerisindeki su kuyusunu ve taşınmazın düşük kotlu kısımlarını etkilediğini belirtmiş olduğu;  inşaat bilirkişisinin, 01.06.2011 havale tarihli raporunda; keson su kuyusunun bedelini 1.701,07 TL olarak belirlediği; Ziraat bilirkişilerinin 06.06.2011 tarihli raporlarında; taşınmazın zarar gören kısmının bedeli ile ecrimisil bedelini kamulaştırma davalarında esas alınan yıllık gelir metoduna göre belirlediği; kamulaştırmasız el atmadan doğan tazminat davasının; mevzuatımızda düzenlenmiş bir dava türü olmadığı; bu dava türünün uygulama ile oluştuğu, böylece mevzuattaki boşluğun doldurulduğu; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yerleşmiş içtihatlarında kamulaştırmasız el atma müessesesinin; “Kamulaştırma yetkisine sahip bir idare, Anayasa ve yasalara uygun bir işlem oluşturmaksızın, bir kimsenin taşınmaz malına el koyar ve onun üzerinde bir tesis veya bina yapar yahut o taşınmaz malı bir hizmete tahsis ederek mal sahibinin taşınmazı dilediği gibi kullanma hakkına karşı herhangi bir girişimde bulunursa, idare taşınmaz mala kamulaştırmasız el koymuş olur.” şeklinde açıklandığı; bu noktada her ne kadar davalı idare kamulaştırma yapma yetkisine sahip ise de, dava konusu taşınmaza davalı belediye idaresince el koyma, taşınmaz üzerinde bir tesis veya bina yapımı, taşınmazın maliki tarafından dilediği şekilde kullanılmasını engeller biçimde bir hizmete tesis edilmesinin (tapu kaydına bu yönde bir şerh düşülmesi gibi) söz konusu olmadığı;  davacıların taşınmaz üzerindeki mülkiyet haklarını diledikleri gibi kullanmaya devam ettiği;  davacıların iddiasının, taşınmazlarının bir kısmının kanalizasyon suyu nedeniyle zarar gördüğüne yönelik bulunduğu, bu tespitler ışığında davanın kamulaştırmasız el atma davası olmadığının açık olduğu; 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. maddesinde; “Belediye mahalli ve müşterek nitelikte olmak şartıyla imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt …. yapı hizmetlerini yapar ve yaptırır.” denildiği, bu düzenleme çerçevesinde dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde kanalizasyon çalışmasının Belediye tarafından yapılmasının gerektiği, bu nedenle davanın, belediyenin görev ve sorumluluğu dahilinde bulunan bir işlemden doğan tazminata ilişkin olduğu; 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde idari dava türleri arasında, idari işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılacak tam yargı davalarının da bir dava türü olarak sayıldığı;  buna göre, idarenin sorumluluğu kapsamında bulunan işlem ve eylemleri nedeniyle doğan zararlar için tazminat talebine ilişkin davaların, tam yargı davası olarak idare mahkeme lerinde görülmesinin gerektiği; tüm bu sebeplerle yapılan yargılama neticesinde, davada yargı yolunun yanlış seçilmiş olduğu, mahkemelerinin görevli olmadığı kanaatine varıldığı, yargı yolunun doğru olarak tespit edilmesinin 6100 sayılı HMK’nun 114. maddesinde dava şartı olarak sayıldığı, aynı yasanın 115.maddesinde dava şartlarının, davanın her aşamasında mahkemece re’sen dikkate alınması gerektiğinin düzenlenmiş olduğu gerekçesiyle; dava dilekçesinin görev yönünden REDDİNE, Mahkemelerinin yargı yolu açısından GÖREVSİZLİĞİNE karar vermiş; bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Davacılar vekilince,  aynı maddi olaydan bu kez, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla, 55.272,00 TL'nin davalıdan tahsili istemiyle, 27.4.2012 tarihinde idari yargı yerinde dava açılmıştır.

DİYARBAKIR 2.İDARE MAHKEMESİ; 28.2.2013 gün ve E:2012/371 sayı ile, 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesi nin Kuruluş ve işleyişi Hakkında Kanun'un 19.maddesinde; " Adli, idari, askeri yargı mercilerinden birisinin kesin veya kesinleşmiş görevsizlik kararı üzerine kendisine gelen bir davayı incelemeye başlayan veya incelemekte olan bir yargı mercii davada görevsizlik kararı veren merciin görevli olduğu kanısına varırsa, gerekçeli bir karar ile görevli merciin belirtilmesi için Uyuşmazlık Mahkemesi ne başvurur ve elindeki işin incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesi nin karar vermesine değin erteler.(Değişik fıkra: 21/01/1982 - 2592/6 md.;Değişik fıkra:23.07.2008-5791 S.K./9.mad) Yargı merciince, önceki görevsizlik kararına ilişkin dava dosyası da temin edilerek, gerekçeli başvuru kararı ile birlikte dava dosyaları Uyuşmazlık Mahkemesi ne gönderilir." hükmüne yer verildiği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 2. maddesinde, tam yargı davalarının, idari eylem vs işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olduğunun belirtildiği, 14 maddesinin 3. fıkrasında ise dava dilekçesinin, a) Görev ve yetki, b) İdari merci tecavüzü, c) Ehliyet, d) İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, e) Süreaşımı yönlerinden sırasıyla inceleneceği, anılan kanunun 15. maddesinin 1/a fıkrasında da 14. maddesinin 3/a bendine göre adli ve askeri yargının görevli olduğu konularda açılan davanın görev yönünden reddine karar verileceğinin hükme bağlandığı, dava dosyasının incelenmesinden, Diyarbakır İli, Dicle İlçe merkezinde; 151 ada ve 1 numaralı parselde yer alan ve davacılar adına kayıtlı taşınmazın (bahçe ve su kuyusu), davalı idarenin hemen kenarından geçirdiği kanalizasyon hattı sebebiyle kullanamaz hale geldiğinden bahisle Dicle Asliye Hukuk Mahkemesi 'nde dava açıldığı, yapılan keşif sonunda 55.272,00 TL zarar tespit edildiği, ancak anılan Mahkeme nin E:2010/243, K:2012/25 sayılı, 23/02/2012 tarihli kararıyla uyuşmazlığın idari yargının görev alanına girdiğinden bahisle "görev ret" kararı verildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı, Mahkemelerinin 10/12/2012 tarihli ara kararıyla davalı idareye söz konusu yerde kamulaştırma işlemi veya kamulaştırmaya hazırlık işlemi tesis edilip edilmediği ile kanalizasyon sisteminin herhangi bir projeye dayanıp dayanmadığının sorulduğu; gelen cevabi yazılardan; herhangi bir proje veya kamulaştırma işleminin söz konusu olmadığının anlaşıldığı, öğretide idarenin yasal bir dayanak olmaksızın hukuka uygun usuller kullanmadan belirli bir bedel ödemediği halde özel mülkiyette bulunan bir taşınmazın tamamını veya bir kısmını işgal etmesinin kamulaştırmasız el atma olarak nitelendirildiği, mülkiyet hakkının açık bir yolsuzluk ve hukuka aykırılık ile ihlali sonucunu doğuran bu eylemin de fiili yol olarak tanımlandığı, mülkiyet hakkının ihlali, olaydaki hukuka aykırılığı çok açık hale getirdiğinden, eylem, idari işlem ve eylem olmaktan çıkarak bir başka deyişle eylemdeki idarilik vasfının yok olarak haksız fiile dönüştüğü ve bu uyuşmazlıkların adli yargı mercilerinde çözümlenmekte olduğunu ve her ne kadar Asliye Hukuk Mahkemesi  kararında kamu hizmetinin ifası sırasında meydana gelen zararlardan dolayı açılacak davaların idari yargı yerlerinde açılması gerektiği belirtilmiş ise de, idarenin hukuka uygun usuller kullanmadan kamu hizmeti ile bağlantısı bulunmayan eylem veya işlemlerinin idari işlem veya eylem olarak kabul etmeye hukuken olanak bulunmadığı ve tazmini istenen zararın, idarenin hizmet kusurundan kaynaklanmayan, kamulaştırmasız el atma yoluyla vermiş olduğu bir zarar olduğu ve bu tür uyuşmazlıkların da adli yargı yerinde çözümlenmesi gerektiğinden bahisle davanın görev yönünden reddine  ve görevli yargı yerinin belirlenmesi için 2247 sayılı Yasa’nın 19. maddesine göre Uyuşmazlık Mahkemesi ’ne başvurulmasına karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi  Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Bahri AYDOĞAN, Abdullah ERGİN, Sıddık YILDIZ, Nurdane TOPUZ, Sedat ÇELENLİOĞLU ve Ayhan AKARSU’nun katılımlarıyla yapılan 7.10.2013 günlü toplantısında;

l-İLK İNCELEME:Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre, İdare Mahkemesi ’nce anılan Yasa’nın 19. maddesinde öngörülen yönteme uygun biçimde başvuruda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık görülmediğinden, görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

                II- ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in davanın çözümünde idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu dosyadaki belgeler okunduktan; İlgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali Gümüş’ün idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten, sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, ilçenin kanalizasyon suyunun sızma ve taşması sonucu davacıların sahibi olduğu bağ, bahçe ve kuyu suyuna zarar verdiğinden bahisle, uğranılan zararın davalı Belediyeden tahsiline hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.

                 13.7.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 3.7.2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun  “Belediyenin Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 14.maddesinde; “ Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;  a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tA.ım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır. Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 50.000'i geçen belediyeler, kadınlar ve çocuklar için koruma evleri açar.(...)” hükmüne yer verilmiş; “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15. maddesinin (e) bendinde de, atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlamak ve bunlar için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek, belediyenin yetkileri arasında gösterilmiştir.

İdarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projenin hukuka aykırı olduğu nedeniyle iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak davalar ile idarenin aynı plan ve projeye göre meydana getirdiği yol, kanal, baraj, su yolları, su şebekesi gibi tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları muhtel olanlar tarafından açılacak davaların görüm ve çözümünün, iptal ve tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine ait olduğu; idarece herhangi bir ayni hakka müdahalede bulunulduğu, özel mülkiyete konu taşınmaza kamulaştırmasız el atıldığı veya plan ve projeye aykırı iş görüldüğü iddiasıyla açılacak müdahalenin men’i ve meydana gelen zararın tazmini davalarının ise, mülkiyete tecavüzün önlenmesine ve haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümleneceği, yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.

Dava dilekçesi ile, dosyada bulunan bilirkişi raporlarının incelenmesinden; davacılara ait 151 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kuzey, doğu ve güneyinden iki kol halinde kanalizasyon suyunun geçtiği ve taşınmazın üç tarafının da kanalizasyon suyu ile çevrili olduğu, üzerinde belirli aralıklarla dikili bağ tevekleri olan ve kapama bağ vasfında olan taşınmazda kanalizasyon suyunun geçtiği yerlerdeki bağ teveklerinin kurumuş olduğu, ayrıca taşınmaz üzerinde sulama suyu olarak kullanılan 1 adet kuyu, 3 adet dut, 1 adet elma ve 3 adet incir ağacının olduğu, üzerinde bağ tevekleri bulunan taşınmazın kanalizasyon suyunun sızması ve taşınmaza paralel akan ve yağış zamanlarında deredeki suların yükselmesi durumunda taşması sonucu atık sularının taşınmazın düşük kotlu kısımlarına akması nedeniyle taşınmazın su altında kaldığı;  kanalizasyon suyunun sızması ve aşırı yağışlarda taşması sonucu meydana gelen zararın tazmini istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda,  davacıların iddiası dikkate alınarak, belediyenin görevinde olan kamu hizmetini yürüttüğü sıradaki eyleminden doğan zararın giderilmesine yönelik olarak dava açıldığının kabulü gerekir.

Kamu hizmetinin, yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin; kamu yararına uygun şekilde işletilip işletilmediğinin; hizmet kusuru ya da başka bir nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının yargısal denetiminin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde “idari dava türleri” arasında sayılan “İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları” kapsamında, idari yargı yerlerince yapılacağı açıktır.

Belirtilen durum karşısında, davanın görüm ve çözümü idari yargı yerinin görevine girdiğinden, Diyarbakır 2.İdare Mahkemesi nce yapılan başvurunun reddi gerekmiştir.                  

SONUÇ   : Davanın çözümünde İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Diyarbakır 2.İdare Mahkemesi ’nce yapılan 28.2.2013 gün ve E:2012/371 sayılı BAŞVURUNUN REDDİNE, 7.10.2013 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.