Vekili      : Av. M.A.

Davalı      : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı               

O L A Y  : 2009 yılına ilişkin,  Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol  kapsamında, serbest eczacılık yapan davacı ile davalı Kurum arasında 2009 yılında sözleşme imzalanmıştır.

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı, Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü 08.11.2012 gün B.13.2.SGK.4.06.20.03/ SÖZLEŞME-18370180/911971 sayılı yazı ile; davacıya ait işyeri hakkında davalı Kurum tarafından anılan Protokol çerçevesinde yapılan teftiş sonucunda, Sosyal Güvenlik kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerin İlaç Teminine İlişkin Protokol’ün: reçete karşılığında ödenmesi gereken ilaç katılım payı ücretlerinin ödememesi sebebiyle 2009 yılı Eczane Protokolü’nün 6.3.12. maddesi ile aynı Protokol’ün 5.1.maddesi gereği toplam 8,52 TL bedelin ödeme tarihi itibariyle hesaplanacak yasal faizi ile birlikte tahsil edileceğinin uygun olduğunu, söz konusu olan 250 TL cezai şart bedeli ve Protokol’ün 4.3.6. maddesi gereğince cezaya sebep olan reçete bedelleri ödeme tarihi itibariyle hesaplanacak yasal faizi ile birlikte Protokol’ün 5.5 maddesine göre tahsil edileceği bildirilmiştir.

Davacı vekili itiraz dilekçesinde özetle; davacı hakkında düzenlenen idari para cezası ve uyarı cezasının yasaya aykırı olduğunu, hastanın ödemesi gereken katkı paylarını almadığından bahisle açılan soruşturmada eksik inceleme ile karar verildiğini, soruşturma sırasında ilaçları alan kişilerin değil adına reçete düzenlenen kişilerin ifadelerine başvurularak ceza tayini yoluna gidildiğini ileri sürerek yasalara aykırı olarak düzenlenen idari para cezası ve uyarı cezasının iptali istemiyle adli yargıda dava açmıştır.

TAŞKÖPRÜ SULH CEZA MAHKEMESİ: 26.03.2013 gün ve Değişik İş No: 2012/211 sayılı kararında “…2009 yılı Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczacılardan ilaç teminine ilişkin protokolün 6.3.12 maddesinin ihlal edildiğinden bahisle verilen 250,00TL para ve uyarı cezasının cezai şart niteliğinde olduğu…” gerekçe gösterilerek, başvurunun reddi ile bahse konu idari yaptırım kararlarına karşı yapılan itirazı bakmaya Kastamonu İdare Mahkemesinin görevli ve yetkili olduğuna dair verilen karar Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesi’nin 24.05.2013 gün ve Değişik İş No: 2013/335 sayılı itirazın reddine ilişkin karar ile kesinleşmiştir.

                Davacı vekili, bu kez aynı istemle idari yargı yerinde dava açmıştır.

KASTAMONU İDARE MAHKEMESİ: 26.09.2013 gün ve E: 2013/466 sayılı kararında

“…2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2.maddesinin 1.fıkrasında idari dava türleri; idari işlemler hakkında yetki, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları, idari eylem ve işlemlerinden dolayı kişisel hakları muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar olarak sayılmıştır.

Yukarıda anılan yasa hükmünden de anlaşılacağı üzere, idari yargının görev alanı; idare hukuku kuralları içinde, kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla, kamu gücü kullanılarak tesis edilen idari işlemler, idari eylemler ve idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar nedeniyle açılan davaların görüm ve çözümüyle sınırlıdır.

Bir davanın idare mahkemesinde görülebilmesi için sözleşmenin idari sözleşme olması gereklidir.Bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için sürekli bir kamu hizmetinin görülmesi amacını taşıması, taraflardan birinin idare olması ve kamu hukukuna özgü, kamu hukukundan doğan şart ve hükümlerin sözleşmede yer alması zorunludur. Bu tür sözleşmeler, idarenin tek taraflı olarak ayrıcalıklı üstün hak ve yetkilerini içerirler. Bu nitelikte olmayan sözleşmeler ise, idarenin özel hukuk kurallarına göre akdettiği sözleşmelerdir. Bunlardan doğan uyuşmazlıklar adliye mahkemelerince görülür ve çözümlenir.

Bakılan davada, davacı ile davalı idare arasında imzalanan ilaç teminine ilişkin protokolün, kamu gücü ve usulleri uygulanarak yapılmış bir idari sözleşme olmadığı, tarafların serbest iradesine dayalı ticari nitelikte özel hukuk hükümlerine göre yapılmış bir sözleşme olduğu ve bu nitelikteki sözleşmenin kamu hukuku çerçevesinde yapılmadığı gibi kamu gücüne de yer verilmediği görülmektedir.

Bu itibarla, davacı hakkında uygulanan ceza ve uyarı kararının söz konusu sözleşme hükümlerinin tatbikinden kaynaklanması karşısında, özel hukuk hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın görüm ve çözümünde adli yargı yerlerinin görevli bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır...” gerekçesiyle 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve işleyişi Hakkında Kanunun 19.maddesi uyarınca, görevli merciin belirtilmesi için Uyuşmazlık Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosya incelemesinin bu konuda karar verilinceye kadar ertelenmesine karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Sıddık YILDIZ, Nurdane TOPUZ, Ayhan Akarsu ve Mehmet AKBULUT’un katılımlarıyla yapılan 30.12.2013 günlü toplantısında:

l-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; İdare Mahkemesince, idari yargı dosyası ile birlikte adli yargı dosyasının onaylı bir örneği de gönderilmek suretiyle 2247 sayılı Yasa’nın 19. maddesinde öngörülen şekilde başvurulduğu ve usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığı anlaşıldığından, adli ve idari yargı yerleri arasında doğan görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Filiz BUDAK’ın, davanın çözümünde idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava,  eczane işleten ve kendisiyle ilaçların indirimli alınması hususunda üç yıl süreli sözleşme imzalanmış olan davacıya, Türk Eczacıları Birliği ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında 2009 yılında imzalanan "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol"ün 6.3.12 maddesine aykırı hareket ettiğinden bahisle, 250 TL cezai şart bedeli ve Protokol’ün 4.3.6. maddesi gereğince cezaya sebep olan reçete bedelleri ödeme tarihi itibariyle hesaplanacak yasal faizi ile birlikte Protokol’ün 5.5 maddesine göre tahsil edileceğine ilişkin, idari para cezası ve uyarı cezasının iptali istemiyle açılmıştır.

Bir kamu hizmetinin yürütülmesi için ihtiyaç duyulan mal veya hizmet temini sırasında, "idarede kanunilik" ilkesi gereğince idarenin belirli usul ve esaslara uyması zorunlu olup; işin sözleşmeye bağlanmasından önce geçen bu süreçte tesis edilen işlemlerin, kamu gücüne dayalı, re'sen ve tek yanlı olması nedeniyle idari işlem niteliğini taşıması karşısında, yargısal denetiminin idare hukuku ilkelerine göre idari yargı yerlerince yapılacağı tartışmasızdır. Ancak, işin sözleşmeye bağlanmasından sonraki işlemlerin hangi hukuki rejime tabi olacağının tespiti için,  yapılan sözleşmenin konusu ile içerdiği hüküm ve koşulların niteliğinin ayrıca incelenmesi gerekecektir.

İdari sözleşme, idarenin kamusal yetkisine dayanarak, kamu hizmeti gerekleri ve kamu yararı nedeniyle yaptıkları sözleşmelerdir. Bunlar idarenin ayrıcalıklı ve üstün hak ve yetkilerini içerirler. İdare, bu sözleşme hükümlerinde tek yanlı değişiklik yapabilir ya da sözleşmenin feshine gidebilir, Bu nitelikte olmayan diğer sözleşmeler ise, genelde özel hukuk alanında, özel hukuk kurallarına göre düzenlenir.

Olayda, Taşköprü ilçesinde eczane işleten davacı ile davalı idare arasında 3 yıl süreli 2009 yılı Eczane Protokolü kapsamında sözleşme imzalandığı, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı, Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü 08.11.2012 gün B.13.2.SGK.4.06.20.03/ SÖZLEŞME-18370180/911971 sayılı yazı ile; Sosyal Güvenlik kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerin İlaç Teminine İlişkin Protokol’ün: reçete karşılığında ödenmesi gereken ilaç katılım payı ücretlerinin ödememesi sebebiyle 2009 yılı Eczane Protokolü’nün 6.3.12. maddesi ile aynı Protokol’ün 5.1.maddesi gereği toplam 8,52 TL bedelin ödeme tarihi itibariyle hesaplanacak yasal faizi ile birlikte tahsil edileceğinin uygun olduğunu, söz konusu olan 250 TL cezai şart bedeli ve Protokol’ün 4.3.6. maddesi gereğince cezaya sebep olan reçete bedelleri ödeme tarihi itibariyle hesaplanacak yasal faizi ile birlikte Protokol’ün 5.5 maddesine göre tahsil edileceğinin bildirilmesi üzerine, idari para cezası ve uyarı cezasının iptali istemiyle dava açıldığı   anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 2009 yılına ilişkin “SOSYAL GÜVENLİK KURUMU KAPSAMINDAKİ KİŞİLERİN TÜRK ECZACILARI BİRLİĞİ ÜYESİ ECZANELERDEN İLAÇ TEMİNİNE İLİŞKİN PROTOKOL” hükümleri incelendiğinde; Protokolün taraflarının Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği olduğu; konusunun, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından sağlık yardımları karşılanan ve bu protokolün (2) numaralı maddesinde belirtilen kişiler için temin edilecek ilaçlarla ilgili olarak eczanelerle yapılacak sözleşmeye ilişkin usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülüklerin belirlenmesi olarak belirtildiği; dayanak olarak,  protokolün; 5510 sayılı Kanunun 73. maddesi (Değişik:17/4/2008-5754/45 md.),  5502 sayılı Kanun ile 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 39 uncu maddesinin (j) fıkrası hükümlerinin gösterildiği; protokolün (2) numaralı maddesinde,  protokole göre hizmet alacak kişilerin sayıldığı; 3.maddede, hastalara düzenlenen reçetelerin, sözleşmeli eczaneler tarafından bu protokol çerçevesinde ve protokolün imzalandığı tarihte yürürlükte olan SUT(Protokolün geçerli olduğu dönemde Kurum tarafından uygulanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği) hükümleri (Kamu kurum iskontosu ve eczacı iskontosu hariç) doğrultusunda karşılanacağının belirtildiği, aynı maddede; reçete muhteviyatı ilaç bedellerinin eczaneye ödenebilmesi için; reçetelerin özelliklerinin ve reçete ekinde bulunması gereken belgelerin neler olduğunun; endikasyon uyumuna bakılacak durumların; reçete iadesinin ve usule ilişkin olarak riayet edilmesi gereken hususların gösterildiği; 4.maddede, Ödeme Şartları ve Zamanı üst başlığı altında, faturaların düzenlenmesi, teslimi, fatura inceleme ve ödeme hususlarına; ( dava konusunu oluşturan) 4.3.6. kısmında  “Protokolün (6.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” “Cezai Şart Tahsili” başlıklı 5.maddenin 1.fıkrasında ( dava konusunu oluşturan) ;  Protokolün (6.3) numaralı maddesinde (6.3.19) numaralı maddesi hariç olmak üzere belirtilen fiiller için Kurumca uygulanacak cezai şart tutarının her fiil için 250 TL’den az olması halinde, alınacak cezai şart bedelinin 250 TL’ye tamamlanacağı, Protokolün (6.3) numaralı maddesinde (6.3.19) numaralı maddesi hariç olmak üzere belirtilen aynı fiilin/fiillerin son bir yıl içinde tekrarlandığının tespit edilmesi halinde uygulanacak cezai şart bedelinin her fiil için 500 TL’den az olması halinde, alınacak cezai şart bedelinin 500 TL’ye tamamlanacağı hususuna yer verildiği; “SÖZLEŞMENİN FESHİ VE CEZAİ ŞARTLAR” başlığını taşıyan 6.maddesinde; tarafların bir ay önceden yazılı bildirimde bulunmak şartıyla sözleşmeyi her zaman feshedebilecekleri; Eczanenin kapanması halinde; kapanma tarihinde sözleşmenin kendiliğinden sona ereceğinin belirtildiği; Cezai şart uygulanacak fiiller, fesih nedeni fiiller ve sözleşme yapılmayacak sürelerin neler olduğunun sayıldığı alt başlığın, (dava konusunu oluşturan) 6.3.12.kısmında, “ Kurumun mahsup suretiyle tahsilini yaptığı haller hariç olmak üzere, alınması gereken ilaç katılım payları ve/veya poliklinik muayene katılım payı tahsil etmeyen veya hastaya iade eden eczacılara, ilk tespitte tahsil edilmeyen katılım paylarının 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır, yazılı uyarıya rağmen tekrarı halinde sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. (Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili eczacı odası tarafından da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili eczacı odası tarafından yapılması ve Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi halinde Kurum tarafından madde hükümleri uygulanır. Eczacı odası tespiti ve TEB Merkez Heyeti onayına istinaden yapılan işlemlerin yargı kararı ile haksız yapıldığına karar verilmesi durumunda, eczacının uğradığı her türlü maddi ve manevi zarar, tespiti yapan eczacı odası ile Türk Eczacıları Birliğince müteselsilen karşılanır. Ancak Kurum aleyhine dava açılması halinde, açılan dava Türk Eczacıları Birliğine ihbar edilir. Eczacı tarafından, poliklinik muayene katılım payı tahsil edilmemesi veya iade edilmesi halinde uygulanacak cezai şart tutarının hesaplanmasında (5.1) numaralı madde hükmü uygulanmaz. Provizyon sisteminde, eşdeğer ilaç uygulaması nedeniyle oluşan fiyat farklarının eczane tarafından tahsil edilmediğinin tespiti halinde, bu madde hükümlerinin uygulanacağı;; Protokolün “PROTOKOLE İLİŞKİN USUL VE ESASLAR” başlıklı 7.maddesinde; (7.1.)Kurumlaeczaneler arasında bu protokol esaslarına göre her yılın Şubat ayında sözleşme yenileneceği, Kurum ile Türk Eczacıları Birliği arasında yapılacak Ek Protokol veya Protokollerle düzenleme yapılması halinde, sözleşmelieczanelerin bu düzenlemelere uymakla yükümlü oldukları; Kurumun, protokol hükümlerini kabul eden ve başvuru formunu getiren hereczane ile (feshi gerektirecek hususlar nedeniyle sözleşmeleri feshedilenlerin fesih süreleri boyunca ve muvazaalı olarak açıldığı kanıtlananeczaneler hariç) sözleşme yapacağı; (7.9.) Eczanelerin, sözleşme yaparken 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 39 uncu maddesine dayanılarak TEB tarafından bastırılmış, bu protokole uygun “Tip Sözleşmeleri” (EK-1) kullanacakları, eczanenin yapacağı indirim oranının tespiti amacıyla SUT eki EK-3/B formunun bir örneğinin Kurum taşra teşkilatına ibraz edileceği; “YETKİLİ MAHKEME” başlıklı 8.maddesinde; protokolün uygulanmasında Kurum ile TEB arasında doğan uzlaşmazlıklarda Ankara mahkemeleri ve icra dairelerinin; taşra teşkilatı ile eczaneler arasında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasından doğan uyuşmazlıklarda sözleşmeyi yapan taşra teşkilatının bulunduğu yer mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili bulunduğu;  9.maddesinde, bu protokolün 01/02/2009 tarihinde yürürlüğe gireceği,  süresinin 3 (üç) yıl olduğu; “YÜRÜTME” başlıklı 10.maddesinde; bu protokolün yürütümünün Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği tarafından yapılacağı; Kurum ve TEB arasında 3’er kişilik yetkililerden oluşan bir komisyon kurulacağı, Komisyonun 3 ayda bir, müteakip ayın ilk haftasında toplanacağı ve protokol/sözleşmenin yürütülmesindeki aksaklıkları değerlendireceği, tarafların bir ay önceden yazılı bildirimde bulunmak şartıyla, bu protokolü feshetme hakkına sahip oldukları; bu protokol gereği yapılan sözleşmenin yürütümünün Kurumun taşra teşkilatı tarafından yapılacağı imza altına alınmış; Protokol eki “TİP SÖZLEŞME”de ise Sosyal Güvenlik Kurumu ile Eczane sahibi ve mesul müdürü arasında, Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliğinin ortaklaşa imzaladıkları protokol esaslarına uygun olarak hizmet sunulması amacıyla iş bu sözleşmenin yapılmış olduğu; bu sözleşmenin; Sosyal Güvenlik Kurumu sağlık yardımlarından yararlandırılanların tabi oldukları mevzuat hükümleri çerçevesinde muayene ve tedavileri sonucunda düzenlenecek reçetelerdeki muhteviyatın (sözleşme yapılan) eczaneden protokolde belirlenen hükümlere göre, belirlenen oranda indirim uygulanmak suretiyle alınmasını kapsadığı; Kurum ile Türk Eczacıları Birliği arasında yapılacak Ek Protokol/Protokollerle düzenleme yapılması halinde, sözleşmelieczanelerin bu düzenlemelere uymakla yükümlü oldukları hususlarına yer verildiği  görülmüştür.

Serbest meslek erbabı olan eczacıların,  mesleklerini icra edebilmeleri için Kurum ile sözleşme imzalaması gibi bir zorunluluk bulunmadığı; ancak olayda olduğu gibi,  davalılardan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının sigortalılarına, ücretini daha sonra Kurumdan tahsil etmek şartı ile ilaç satışına aracılık etmesi için bağlı oldukları meslek örgütü olan Türk Eczacılar Birliği ile yapılmış olan ve ekinde Tip sözleşmeyi içeren protokol kurallarına ve sözleşme hükümlerine uymayı kendi rızaları ile kurumla karşılıklı sözleşme imzalayarak kabul edebilecekleri de açıktır.

Gerek protokolün gerekse de sözleşmenin,  taraflara karşılıklı olarak çeşitli hak ve yükümlülükler getirdiği, tarafların serbest iradelerine dayandığı, ticari nitelikli olduğu,  Kamu Hukukunun ve dolayısıyla kamu gücünün bu sözleşmede yerinin bulunmadığı; Protokolde, tarafların karşılıklı fesih yetkilerinin bulunduğu,  belirlenen oranda indirim yapan her eczane ile anlaşma yapılacağı gibi hususlara yer verildiği görülmektedir

Bu durum karşısında, sözleşme kamu hukuku ağırlıklı değil, tarafların serbest iradesi ile oluşmaktadır. İdarenin sözleşmedeki fesih ve diğer yetkilerinin karşı taraftan fazla bulunması, bu sözleşmenin özel sözleşme niteliğini etkilemediği gibi;  kamu hizmetine ilişkin bulunsa da idarenin üstün yetkilerle donatıldığı sonucunu doğurmamaktadır. Yapılan protokol, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından sağlık yardımları karşılanan kişilere eczaneden indirimi ilaç alınması koşullarını belirlediğine göre; taraflar arasındaki sözleşmenin/protokolün uygulanmasından doğan uyuşmazlığın anılan sözleşme hükümleri ve özel hukuk kuralları uyarınca adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Kastamonu İdare Mahkemesi’nin başvurusunun kabulü ile Taşköprü Sulh Ceza Mahkemesi’nce verilen görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir. 

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Kastamonu İdare Mahkemesi’nin BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile, Taşköprü Sulh Ceza Mahkemesi’nin 26.03.2013 gün ve Değişik İş No:2012/211 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 30.12.2013 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.