OLAY : J.Astsb.Kd.Üçvş. olan davacı, Elazığ İli, Karakoçan İlçesi Merkez Jandarma Karakol Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken, 1996 yılı genel atama döneminde Hatay İli, Hassa İlçe Jandarma Komutanlığı emrine naklen atanmıştır.

Devir teslim işlemleri sırasında bir kısım ordu donatım malzemelerinin noksan çıktığı nedeniyle tanzim olunan suç dosyasında saptanan hususlara göre K.K.K. 8. Kolordu Komutanlığınca soruşturma emri verilmesi üzerine Askeri Savcılığın 5.12.1996 gün ve 1996/1915 sayılı iddianamesi ile, görev süresi içinde kendisine teslim edilen askeri malzemeleri muhafaza edemeyip kaybetmek suçunu işlediği nedeniyle eylemine uyan Askeri Ceza Kanunu'nun 144. maddesi delaletiyle TCK.'nun 230/2. maddesi uyarınca cezalandırılması ve Hazine zararının 353 sayılı Kanun'un 16. maddesi uyarınca tazminen tahsiline karar verilmesi istemiyle, hakkında kamu davası açılan adıgeçenin yargılanması sonunda, K.K.K. 8 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nce 26.11.1997 gün ve E: 1997/552, K: 1997/789 sayı ile, "... görevi ihmal suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması için kamu davası açılmış ise de manevi unsur itibarı ile oluşmayan müsnet suçtan 353 sayılı Kanun'un 162. maddesi uyarınca sanığın BERAETİNE, olay nedeni ile meydana gelen 51,410,000.- TL.sı Hazine zararının takibinin saklı tutulmasına ..." karar verilmiş; bu karar, temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

Bunun üzerine davacı, soruşturma bitinceye kadar Birliğinden ilişiğinin kesilmediği; eşyalarını daha önce gönderdiğinden eşi ve çocuğuyla beraber bir gün süre ile İlçede zor koşullar altında kaldığı; iddia nedeniyle teşkilat ve mesai arkadaşları nezdinde küçük düşürüldüğü; haksız yere hakkında soruşturma açıldığı ve yargılandığından bahisle haysiyet ve şerefini rencide eden bu duruma, geçmişte aralarında münakaşa yaptıkları için zimmet envanterini kasıtlı olarak açık düzenlemek suretiyle şahsi tutumuyla sebebiyet verdiğini ileri sürdüğü mal sorumlusu J.Astsb.Bşçvş. M.Y. aleyhine, 5,000,000.- TL. maddi ve 1,500,000,000.- TL. manevi tazminatın, dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline hükmedilmesi istemiyle 16.6.1998 gününde adli yargı yerine dava açmıştır.

KARAKOÇAN ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ; 27.1.1999 gün ve E: 1998/137, K: 1999/2 sayı ile, davanın taraflarının asker kişiler olduğu; tazminat talebinin, askeri malzemelerin asker kişiler arasında devir teslimi nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıktan doğduğu; zimmet iddiasının askeri hizmete ilişkin idari bir eylem ve işlem olduğunda tereddüt bulunmadığı; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 20. maddesinde, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıklarda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin görevli olduğunun hükme bağlandığı; olayda, kusur kabul edilse bile bu kusurun kişisel değil hizmet kusuru olduğu; açıklanan nedenlerle, davanın görüm ve çözümünün Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin görevine girdiği gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş; bu karar, temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

Davacı, bu kez, aynı istekle 11.3.1999 gününde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde dava açmıştır.

ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ İKİNCİ DAİRESİ; 24.3.1999 gün ve E: 1999/201, K: 1999/261 sayı ile, Anayasa'nın 157. ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 20. maddeleri hükümlerine göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; aynı Kanun'un "Hizmet ve şahsi kusurun birleşmesi" başlığını taşıyan 24. maddesinde ise, "Kişiler askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, sadece bu mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilirler." hükmüne yer verildiği; dava dilekçesi ile davacının, doğrudan doğruya davalı J.Astsb.Bçvş. M.Y. aleyhine kişisel kusurundan dolayı dava açtığının, idarenin hizmet kusurundan ise hiç, bahsedilmediğinin anlaşıldığı; genel idari yargıda olduğu gibi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde de kişilere karşı dava açılamayacağı; kamu görevlilerine karşı açılan tazminat davalarına bakma görevinin adli yargıya ait bulunduğu; kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kin, garez, husumet gibi duygular altında hareket ederek ya da suç düzeyine ulaşan ve hizmetten ayrılabilen kişisel kusurlarından dolayı adliye mahkemesinde tazminat davası açma imkanının bulunduğu; davacı, davasını açıkça kamu görevlisinin kişisel kusuruna dayandırarak açmış ise, dayandığı olaylar hizmet kusuru teşkil etse bile, Mahkemenin davacı yerine geçerek davalıda değişiklik yapmasının sözkonusu olamayacağı; çünkü, davacının davasına dayanak yaptığı tutum ve davranışta kişisel kusur görmüş olduğu; kamu görevlisinin şahsına karşı açılan davalarda husumetin yanlış yöneltildiği kabul edilerek, davalı olmayan yönetimin davalı duruma getirilmesine yasal olanak bulunmadığı; husumetin yanlış yöneltilmesi durumunda idare mahkemelerinin bunu kendiliklerinden düzeltmelerinin, ancak idareye karşı açılmış ve idari yargının görevine giren bir davada husumetin yönetildiği idari makamda hata yapılması durumunda sözkonusu olabileceği, yoksa, idarenin hasım mevkiine alınamayacağı; belirtilen nedenlerle, davaya bakma görevinin adli yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş; bu karar, yasa yoluna başvurulmayarak kesinleşmiştir.

Davacının 2.6.1999 gününde kayda giren dilekçesi üzerine, askeri idari yargı dosyası AYİM Başkanlığının 10.6.1999 günlü yazısı ekinde Uyuşmazlık Mahkemesi'ne gönderilmiş olup, böylece adli ve askeri yargı yerleri arasında 2247 sayılı Yasa'nın 14. maddesinde öngörülen biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğmuş bulunmaktadır.

Başkanlığın 30.6.1999 günlü yazısıyla, adli yargı yerine ait dava dosyası da getirtilerek incelemeye alınmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü'nün, Ali HÜNER'in Başkanlığında, Üyeler: Mahir Ersin GERMEÇ, Dr. Mustafa KILIÇOĞLU, Bekir AKSOYLU, Mustafa BİRDEN, Dr. Erol ALPAR ve Ertuğrul TAKA'nın katılımlarıyla yapılan 6/12/1999 günlü toplantısında, Raportör-Hakim İsa YEĞENOĞLU'nun davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mustafa EKİNCİ ile AYİM Savcısı Ayhan AKARSU'nun davanın çözümünün adli yargının görevine girdiği yolundaki açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı, hakkında haksız yere soruşturma yapılmasına ve kamu davası açılmasına kasıtlı tutumuyla sebebiyet verdiğini ileri sürdüğü mal sorumlusu J.Astsb.Bşçvş. M.Y. aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açmıştır.

Bir kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında kişilere verilen zarar, kamu görevlisinin görevinde kullandığı yetkilerden ve resmi sıfatından ayrılamıyor, aksine bunlarla sıkı sıkıya ilgili ve bağlantılı biçimde doğuyor ise, personel bakımından "görev kusuru" olarak tanımlanan bu kusurun, idare yönünden nesnel nitelik taşıyan "hizmet kusuru" kapsamında idare hukuku esaslarına tabi olduğu, gerek öğretide gerekse yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.

Nitekim, Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verildikten sonra, 129. maddesinin beşinci fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanununun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceğine işaret edilmiştir.

Bu düzenleme ile, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek ve kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak suretiyle kamu düzenini korumak amaçlanmış; aynı zamanda, zarara uğrayan kişi bakımından, memurlar veya diğer kamu görevlilerine oranla ödeme gücü daha yüksek olan bir sorumlu (idare) muhatap kılınmıştır.

Buna göre, kural olarak, kamu görevlisinin görev ve yetkilerini kullandığı sırada doğan zararın giderilmesi istemiyle, görev kusurunu kapsayan hizmet kusuru esasına dayanılarak, idari yargıda ve ancak idare aleyhine dava açılabilecek; yargı yerince tazminle yükümlü tutulması halinde idare, ilgili yasa kurallarının gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, sorumlu personeline rücu edebilecektir.

Buna karşılık, kamu görevlisinin görev ve yetkilerinden, resmi sıfatından ayrılabilen; başka bir anlatımla, suç biçimine dönüşerek idari olma niteliğini yitiren eylem ve işlemlerinin, yukarıda belirtilen Anayasal korumanın dışında kaldığını ve dolayısıyla, doğrudan doğruya kamu görevlisine karşı şahsi kusuruna dayanılarak adli yargı yerinde tazminat davası açılabilme olanağı bulunduğunu da belirtmek gerekir.

Olayımızda, gerek adli, gerekse idari yargı yerlerinde, tazminatın konusunu oluşturan zararın kamu görevlisinin kasta varan şahsi kusurundan doğduğu iddiasıyla ve doğrudan doğruya kamu görevlisine karşı dava açıldığı; öte yandan, idarenin sorumluluğunu gerektiren bir görev ya da hizmet kusurundan sözedilmediği gibi, idareye karşı dava açılmamakla idari yargı yerince idarenin sorumluluğunun saptanmasına olanak bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun "Hizmet ve şahsi kusurun birleşmesi" başlığını taşıyan 2568 sayılı Kanun'la değişik 24. maddesinde yer alan "Kişiler, askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, sadece bu Mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilirler." hükmü karşısında, doğrudan doğruya askeri personele karşı açılan davanın askeri idari yargı yerinde görüm ve çözümüne olanak bulunmamaktadır.

Belirtilen duruma göre, şahsi kusuruna dayanılarak doğrudan doğruya kamu görevlisine karşı açılan tazminat davasının, özel hukuk hükümleri çerçevesinde görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu açıktır.

Açıklanan nedenlerle, Karakoçan Asliye Hukuk Mahkemesi'nce verilen görevsizlik kararının kaldırılması gerekmektedir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Karakoçan Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 27.1.1999 günlü, E: 1998/137, K: 1999/2 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 6.12.1999 gününde kesin olarak OYBİRLİĞİ ile karar verildi.