T.C. UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ             HUKUK BÖLÜMÜ            ESAS NO      : 2015 / 704            KARAR NO  : 2015 / 761            KARAR TR   : 30.11.2015

ÖZET: Davacının askerlik hizmetini yapmakta iken, Cezaevi Nizamiyesi Nöb. Çvş. olarak görevini ifa ettiği sırada, Cezaevi Nizamiyesinin hemen yanındaki Kulede görevlendirilen arkadaşı ile şakalaşmaları esnasında arkadaşının ölçüyü ve orantıyı kaçırarak dolu silahına davranması, kazara tetiğe dokunması neticesinde silahtan çıkan mermi çekirdeğinin davacının başına isabet etmesi sonucu meydana gelen olayda; hayati tehlike geçirecek, yüzünde sabit iz kalacak ve duyu – organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflamasına neden olacak şekilde yaralanan davacının, olay nedeni ile uğradığı maddi ve manevi zararın, olayda kusuru bulunduğu iddia edilen davalıdan tazmini istemiyle açılan davanın; davacının asker kişi olması ve olayın mülki görevle illiyet bağını kesen askeri suç niteliğinde olması nedenleri ile ASKERİ İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

K  A  R  A  R

 

Davacı             :A.T.

Vekili              :Av.E.D.

Davalılar         :1.İçişleri Bakanlığı                             (Dava Dilekçesinde )

                         2.Jandarma Genel Komutanlığı        (Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve İdare

                                                                                    Mahkemesi kararlarında)

Vekili              :Av. B.O.

 

O L A Y         : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının Tomarza İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmaktayken, 12/09/2011 günü 06.00-18.00 saatleri arasında Cezaevi Nizamiyesi Nöb. Çvş. olarak görevlendirildiğini, aynı birlikte görevli olan A.K.’ın da 15.00-18.00 saatleri arasında Cezaevi Nizamiyesinin hemen yanındaki 1 Numaralı Kulede nöbet görevini ifa ettiğini, davacının nöbet tuttuğu Cezaevi Nizamiyesi ile, A.K.'ın görev yaptığı 1 Numaralı Kulenin iç içe ve arka arkaya bulunduklarını, ön tarafta nizamiyenin, arka tarafta ise kule bulunduğunu; bu esnada 2 Numaralı Kulede nöbetçi olan M.K. adlı kişinin davacının yanına geldiğini, bu kişilerin aralarında A.K.’ın geliş saati hakkında konuşmaya başladıklarını, aradaki mesafenin yakın olması nedeni ile 1 numaralı kulede görev yapan A.K.’ın da konuşmaya katıldığını, bu sırada davacı ile A.K. arasında bir şakalaşma olduğunu, ancak A.K. ölçüyü ve orantıyı kaçırarak dolu silahına davrandığını, kazara tetiğe dokunduğunu, ateş alan silahtan çıkan mermi çekirdeğinin davacının başına isabet ederek yaralanmasına sebep olduğunu, A.K. bu eylemi nedeniyle J. Gn. K.'lığı As. Mah.'de başkasının yaralanmasına sebebiyet vermek suçundan 2013/497 E. dosya numarasıyla yargılanmakta olduğunu;

Davacının yaralanmasının basit bir tıbbi müdahaleyle giderilemeyecek nitelikte olduğunu,  davacının hayati tehlike geçirmesine, yüzünde sabit esere, kafatasında kemik kırılmasına, konuşmada sürekli zorluğa, duyu - organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflamasına yol açtığını ve davacının muhtelif sağlık kurumlarında bir dizi tedavi ve ameliyat geçirdiğini; olay nedeniyle davacının askerliğe elverişsiz hale geldiği, sağ kulağının sağır kaldığını, yüzünün sağ kısmındaki sinirler tahrip olduğundan gülemediğini, yüzünün asimetrik (çarpık) hale geldiğini, sağ gözünü kapatamadığını, ağzının ve dudağının sağ kısmı hareket etmediğinden yeme-içme problemi yaşadığını, konuşurken eğri konuştuğunu ve bu problemlerinin halen devam ettiğini;

Meydana gelen olay nedeni ile davacının uğradığı maddi ve manevi zararın, olayda kusuru bulunan davalıdan tazmininin istendiğini ancak davalı kurum tarafından 60 günlük kanuni süre içinde cevap verilmemek sureti ile işlemin zımnen reddedildiğini; davalının meydana gelen zarardan Anayasa’nın 125. Maddesi, 1602 sayılı AYİM. K.'nun 24. Maddesi gereğince sorumlu olduğunu, olayın görev başında olan sanığın şakalaşma sırasında ölçüyü ve orantıyı kaçırması sonucu dolu silahına davranması, kurma kolunu çekip bırakarak ve emniyeti açarak silahını tam dolduruş konumuna getirmesi ve kazara tetiğe dokunması nedenleri ile meydana geldiğini, davacının olay nedeniyle ağır şekilde yaralandığını, en önemli vücut fonksiyonlarının bir kısmını yitirdiğini, vücudunda bir çok araz kaldığını ve bundan sonraki yaşamını bu arazlarla birlikte geçirmeye mahkum hale geldiğini,

İdarenin, organ ve ajanları aracılığı ile hizmeti iyi ve sağlıklı bir şekilde yürütmekten sorumlu olduğunu; hizmetin istenilen seviyede devamlı ve hatasız bir şekilde yürütülmesi zorunluluğunun, idarenin geniş bir yelpaze içinde yer alan konularda denetim ve gözetim yükümlülüğünü de beraberinde getirdiğini; idare ajanının ( 1 numaralı kulede nöbet tutan Sanık A.K.) hatalı hareketleri ile meydana gelen olayda,  personelini (ajanını) eğitim, yetiştirme, denetim ve gözetim  yükümlülükleri bulunan idarenin, bu yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirememesinden dolayı sorumlu olduğunu ve  bu nedenle olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğunu belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 5000.00 TL maddi ve 50.000 TL manevi tazminatın, olayda kurusu bulunan davalıdan tazmini istemi ile idari yargı yerine dava açmıştır.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Daire Başkanlığı; 26.11.2014 gün ve 2014/4396 Gensek, 2014/1782 Esas, 2014/1688 Karar sayılı kararında aynen; “Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının Kayseri Tomarza ilçe Jandarma Komutanlığında askerlik hizmetini ifa ederken 12.09.2011 tarihinde 06.00-18.00 saatleri arasında Cezaevi Nizamiye Nöbetçi Çavuşu görevi esnasında 1 nolu kule nöbetçisi J.Er A.K. ile karşılıklı yapılan şakalaşma sonucunda J Er A.K.'ın hamili bulunduğu silahın ateş alması sonucu davacının yaralandığı, ve GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığının 10 01 2014 tarih ve 482 sayılı raporu ile "Askerliğe Elverişli Olmadığına" karar verildiği, bu raporun 10.01 2014 tarihinde onaylandığı, bu olay nedeniyle davacı vekili aracılığıyla maddi ve manevi tazminat istemiyle 03 11 2014 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar dava dilekçesinde davalı idare olarak İçişleri Bakanlığı gösterilmiş ise de; 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girmesiyle birlikte 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli II ve III sayılı cetvellerde belirtilen idareler lehine veya aleyhlerine açılan adli ve idari davalarda ve dış tahkim yargılamasında, icra işlemlerinde ve yargıya intikal eden her türlü hukuki uyuşmazlıklarda "taraf" sıfatını kazanmışlar ve bu bağlamda 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) sayılı cetvelde belirtilen kamu idaresi olduğundan ve böylece taraf sıfatını kazandığından, ayrıca tüm savunmaların da Jandarma Genel Komutanlığı tarafından yapıldığı dikkate alınarak davalı idarenin Jandarma Genel Komutanlığı olduğu kabul edilmiştir.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.

2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun 4 üncü maddesine göre Jandarma Genel Komutanlığı Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir parçası olup,eğitim ve öğretim bakımından Genel Kurmay Başkanlığına.emniyet ve asayiş işleriyle diğer görev ve hizmetlerinin ifası yönünden İçişleri Bakanlığına bağlı bulunmakta Jandarma Genel Komutanı da şahsen içişleri Bakanına karşı sorumlu tutulmaktadır

2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun 7 nci maddesinde Jandarmanın Mülki, Adli, Askeri ve Diğer görevleri olmak üzere değişik görevleri bulunduğu belirtilmektedir.

Kayseri Tomarza J.Krk.K.lığı emrinde görevli olan J.Er A.T.'nın cezaevi nizamiye nöbetçi çavuşu olarak görev yaparken yaralandığı, olay esnasındaki görevi 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu'nun 7/c maddesinde belirtilen askeri görevlerden olmayıp, aynı Kanun'un 7/a maddelerinde belirtilen mülki görevlerden olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Benzer olaylarda cezaevinin dış güvenliğini sağlayan nöbetçilerin eylemlerinin askeri hizmete ilişkin olmadığı, mülki görevlerine ilişkin olduğu, bu nedenle 2803 sayılı Kanun ve Yönetmeliğin 186 ncı maddelerine göre Jandarma personelinin ancak askerî hizmete ilişkin eylemlerinden dolayı askeri yargıya tabi oldukları Uyuşmazlık Mahkemesinin 07 06.2010 tarih ve 2010/32-32E.K ve 04.02.2008 tarih ve 2008/5-5 E K.sayılı kararlarında kabul edilmiştir.

Bu nedenle; 1602 sayılı AYIM Kanunu nun 20'ncı maddesinde öngörülen "askeri hizmete ilişkin" olma koşulunun gerçekleşmediği anlaşıldığından davanın görüm ve çözüm yerinin Mahkememiz olmayıp genel idari yargı yeri olduğu sonucuna varılmıştır.” şeklindeki gerekçesi ile davanın genel idari yargının görev alanına girdiğini belirterek, görev nedeni ile davanın reddine karar vermiş; verilen karar Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı’nın 08.10.2015 gün ve 2014/4396 sayılı yazı cevabı içeriğinden kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.

Davacı vekili bu kez,  aynı istemlerle Jandarma Genel Komutanlığı’na karşı idari yargı yerinde dava açmıştır.

Ankara 9. İdare Mahkemesi;12.02.2015 gün ve 2015/200 Esas, 2015/196 Karar sayılı kararı ile, 2577 sayılı Kanun’un 36. Maddesi gereğince yargılama yetkisinin Kayseri İdare Mahkemeleri’ne ait olduğunu belirterek, yetki yönünden davanın reddine karar vermiş, bunun üzerine dosya Kayseri 2. İdare Mahkemesi’nin 2015/334 Esasına kaydedilmiştir.

Kayseri 2. İdare Mahkemesi; 18.06.2015 gün ve 2015/334 Esas sayılı kararında aynen; “Dosyanın incelenmesinden: davacının Kayseri Tomarza İlçe Jandarma Komutanlığında askerlik hizmetini ifa eder iken. 12.09.2011 tarihinde 06.00-18.00 saatleri arasında Cezaevi Nizamiye Nöbetçi Çavuşu olarak görevlendirildiği, saat 18.00 sıralarına doğru nöbet verini terkedip I nolu kule nöbetçisi J.Er A.K.'ın yanına gittiği, bir müddet sonra 2 nolu kule nöbetçisi J.Er M.K.'ın da I nolu kule nöbet yerine geldiği, bu sırada J.Er A.K.'ın nöbet kulübesinin içinde elinde silahı ile durduğu, davacının elinde bulunan iki çubukla J.Er A.K.'ın şaka yaptığı, adı geçen erin de davacıya gülerek karşılık verdiği, bir süre anılan erin davacı ile şakalaşmaya devam ettiği, şakalaşma sırasında J.Er A.K.'ın silahının kurma kolunu çektiği, yanlışlıkla silahının tetiğine dokunduğu, silahın ateş aldığı, silahtan çıkan merminin davacının kafasına isabet ettiği, daha sonra yapılan tedavilere müteakip GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığının 10.01.2014 tarih ve 482 sayılı raporu ile "Askerliğe Elverişli Olmadığına" karar verildiği ve zarar doğuran eylemin bu şekilde meydana geldiği anlaşılmıştır.

Olayda, davacının yaralanması sonucunu doğuran olayın jandarmanın mülki görevinin ifası sırasında meydana geldiği ileri sürülmüş ise de öncelikle olayın davacının görev yerinde (nöbet yeri) değil, görev yerini terk ettikten sonra bir başka arkadaşının görev yerinde iken. meydana gelmesi sebebiyle, olay esnasında davacının mülki görevini icra ettiğinin kabulü mümkün görülmemektedir. Kaldı ki. davacının söz konusu görev sırasında şakalaşırken. bir başka jandarma erinin silahından çıkan mermi ile yaralanması şeklinde sonuçlanan eylemin, mülki görevin sebep ve tesiriyle meydana geldiğini kabule de imkan yoktur. Zira Jandarma personelinin silahlarını başkalarına ve kendilerine zarar vermeyecek şekilde kullanılmasına ilişkin eğitim ve yetiştirme görevi ile. bu hususların denetlenmesi görevi mülki bir görev olmayıp askeri bir görevdir(Uyuşmazlık Mahkemesinin 14.07.2014 gün ve 2014/761-813 E.K. sayılı kararının da benzer nitelikte olduğu). Eylemin bir asker kişiye yöneldiği ve eylemi idarenin ajanı konumundaki başka bir erin yaptığı, dolayısıyla ortada As.C.K.nun 146. maddesi (Silahları ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere talimatlara riayetsizlik dolayısıyla başkasının yaralanmasına ... olanlar hakkında Türk Ceza Kanununun 455 ve 459. maddelerine göre ceza verilir.) kapsamında askeri bir suç teşkil eden bir eylem bulunmaktadır.

Sonuç olarak, dava konusu eylem mülki görev sırasında meydana gelmediği gibi. eylemle ifa edilen görev arasında uygun illiyet bağı da bulunmadığı, bu haliyle zarar doğuran idari eylemin askeri hizmete ilişkinlik unsuru barındırdığı kabulü ile davaya bakmakla görevli yargı yerinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi olduğu sonucuna ulaşılmıştır.” şeklindeki gerekçesi ile 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanunun 19. maddesi uyarınca görevli yargı yerinin belirlenmesi için Uyuşmazlık Mahkemesi'ne başvurulmasına, işin incelenmesinin Uyuşmazlık Mahkemesi'nce karar verilmesine değin ertelenmesine karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Ali ÇOLAK, Yusuf Ziyaattin CENİK, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN, Mehmet AKBULUT ve Yüksel DOĞAN’ın katılımlarıyla yapılan 30.11.2015 günlü toplantısında:

            l-İLK İNCELEME:

Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; İdare Mahkemesince, idari yargı dosyası ile birlikte Askeri Yüksek İdare Mahkemesi dosyası da temin edilmek sureti ile 2247 sayılı Yasa’nın 19. maddesinde öngörülen şekilde başvurulduğu ve usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığı anlaşıldığından, adli ve idari yargı yerleri arasında doğan görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Birgül YİĞİT’in, davanın çözümünde askeri idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Danıştay Savcısı Yakup BAL ile AYİM Savcısı Halit ÜNKAZAN’ın davada askeri idari yargının görevli olduğu yolundaki yazılı ve sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Tomarza İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan davacının, 12/09/2011 günü 06.00-18.00 saatleri arasında Cezaevi Nizamiyesi Nöb. Çvş. olarak görevini ifa ettiği sırada, aynı gün ve 15.00-18.00 saatleri arasında Cezaevi Nizamiyesinin hemen yanındaki 1 Numaralı Kulede görevlendirilen A.K. ile şakalaşmaları esnasında A.K.’ın ölçüyü ve orantıyı kaçırarak dolu silahına davranması, kazara tetiğe dokunması neticesinde silahtan çıkan mermi çekirdeğinin davacının başına isabet etmesi sonucu meydana gelen olayda; hayati tehlike geçirecek, yüzünde sabit iz kalacak ve duyu - organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflamasına neden olacak şekilde yaralanan davacının, olay nedeni ile uğradığı maddi ve manevi zararın, olayda kusuru bulunduğu iddia edilen davalıdan tazmini istemi ile açılmıştır.

Mahkememizin 26.10.2015 gün ve 2015/704 esas sayılı yazısına cevaben Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nce gönderilen, Mahkemenin 2013/497 Esas, 2015/368 Karar sayılı kararında yapılan inceleme neticesinde; dava dışı A.K. hakkında  ‘Başkasının yaralanmasına sebebiyet vermek’ suçundan soruşturma başlatıldığı ve kamu davası açıldığı, Mahkemece yapılan  yargılama neticesinde olayın somutuna ilişkin olarak; “Sanık Kayseri Tomarza İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken  06.00 ile 18:00  saatleri arasında cezaevi nöbetçisi olduğu, ancak terhis öncesi muayene olmak için  hastaneye gittiği, bu nedenle sanığın nöbetinin katılan J.ER. A.T. tarafından tutulduğu, 15:00-18:00  saatleri arasında 1 numaralı kule nöbetçisi  olan J.Er. Hasan Çıtak’ın bir başka karakola tertip olması nedeniyle hastaneden dönüş yapan sanığın bir numaralı kule nöbetçisi olarak J.Kd.Bçvş.Bilal GÜLER tarafından görevlendirildiği, bir müddet sonra 2 numaralı kule nöbetçisi J.Er M.K.' ın sanığın ve katılanın bulunduğu bölgeye geldiği, sanığın nöbet silahının elinde olduğu, sanığın ve katılanın karşılıklı şakalaştıkları bu sırada katılanın elindeki çubuk ile sanığa dokunduğu sanığın nöbet nedeniyle bulundurduğu T0624- 09 C0064226 seri numaralı MP-5 makinalı tabancanın kurma kolunu gülerek çekmesi ve tetiğe basması sonucu katılanın başından yaralandığı, ilk müdahalenin sanık ve M.K. tarafından yara bölgesine tampon olarak yapıldığı, daha sonra katılanın Tomarza Devlet Hastanesine buradan da helikopterle Kayseri Erciyes Tıp Fakültesine sevk edildiği, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesince yapılan adli muayene sonucunda katılanda ki yaralanmanın "basit bir tıbbi bir müdahale ile giderilemeyecek ölçüde olduğu, duyularından ve organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına yol açtığı, yüzünde sabit ize neden olduğu, yaşamını tehlikeye soktuğu yönünde rapor tanzim edildiği, sanığın kullanmış olduğu makinalı tabancanın mekanik bir arızasının bulunmadığı, 14.12.2011 tarihli uzmanlık raporuna göre sağlam olan makinalı tabancadan atılan mermi ile katılanın yaralandığı, katılanın gömlek ve atletinde atış artıklarının tespit edildiği, katılanı yaralayan ateşli silah atışının sanık tarafından yapıldığı hususunda şüphe bulunmadığı, sanığın ateşlemiş olduğu mermi bedelinin 0.92 TL olduğu, mermi bedelinin kovuşturma aşamasında sanık tarafından karşılandığı (Dz.485), sanık ile katılan arasında önceye dayanan bir husumetin bulunmadığı olay günü ve olay sırasında sanığın katılana zarar vermek istemesini gerektirecek herhangi bir tartışma ve olumsuzluğun yaşanmadığı, ateşli silah yaralanmasının sanık ile katılanın şakalaşmaları sırasında meydana geldiği, sanık sorgusu katılan beyanı ve tanıkların yeminli ifadelerinden anlaşılmıştır.” şeklindeki gerekçesi ile  A.K.’ın üzerine atılı suçtan neticede  1 Yıl 3 Ay cezalandırılmasına ve hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın henüz tebligat aşamasında olduğu ve kesinleşmediği anlaşılmıştır. 

Anayasa’nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinin birinci fıkrasında, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz” denilmiştir.

Buna göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlem veya eylemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1602 sayılı Yasa’nın değişik 20. maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

Davacının 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddesinde sayılan asker kişilerden olduğu ve bu nedenle dava konusu eylemin asker kişiyi ilgilendirdiği tartışmasızdır.

Olayda, eylemden dolayı zarar görenin asker kişi olduğunda tartışma yok ise de, tazminatın konusunu oluşturan zararın jandarmanın mülki görevi esnasında olması nedeniyle, yürütülen hizmetin niteliğinin incelenmesi gerekmektedir.

2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun, 3. maddesinde, jandarma “silahlı askeri bir güvenlik ve kolluk kuvveti” olarak tanımlanmış, 7. maddesinde, görevleri: a)Mülki, b)Adli, c)Askeri ve d)Diğer görevler başlıkları altında tasnif edilmiş; “Askeri görevleri”, askeri kanun ve nizamların gereği görevlerle Genel Kurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak olarak belirtilmiş; “Mülki görevleri” ise, emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak, kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak olarak sayılmıştır.

Dava konusu eylemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığına gelince:

İdari eylemin “askeri hizmete ilişkin bulunması”, eylemin kanun ve nizamların Türk Silahlı Kuvvetlerine tanıdığı yetki ve görevlerin yerine getirilmesi amacına yönelik olması anlamını taşımaktadır. Askeri nitelikteki idari eylemi de, askeri kural ve gerekler çerçevesinde yürütülen askeri hizmet sırasındaki bir hareket, tutum veya meydana gelen ya da getirilen bir olay olarak tanımlamak olanaklıdır.

Bir idari eylemin asker kişiyi ilgilendirmesi koşuluna üç değişik anlam vermek mümkündür: Bunlar, “davacının asker kişi olması”, “idari eylemin asker kişilerce tesis edilmiş olması” ve  “idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş bulunması”dır.

Görevli Mahkemesi’nin belirlenebilmesi açısından, dava konusu olayın hukuki niteliğinin belirlenmesi; bunun sonrasında dava konusu olay ile mülki görev arasında uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığı, yine aynı şekilde dava konusu olay ile askeri görev arasında uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Bu tespit sonrasında, dava konusu olay ile askerlik hizmeti arasında uygun illiyet bağı bulunup bulunmadığı ve dava dışı J. Er A.K.’ın eyleminin askeri hizmete ilişkinlik yönünden durumunun tespit edilmesi gerekmektedir. Ancak bu illiyet bağının kurulması ve J. Er’in suç teşkil eden eyleminin niteliğinin ortaya konulması ile görevli Mahkeme’nin belirlenmesi mümkündür.

Dosyanın incelenmesinden, davacının yaralanması sonucunu doğuran olayın Jandarmanın mülki görevinin ifası sırasında cereyan ettiği anlaşılmaktaysa da; mülki görev teşkil eden cezaevi nizamiyesi nöbetçisi olan davacı ile bu sırada aynı yer 1 numaralı kule nöbetçisi olarak görev yapan jandarma eri dava dışı A.K. arasındaki şakalaşma sırasında, A.K.’ın şakalaşmanın ölçüsünü kaçırarak dolu silahına davranması, kazara tetiğe dokunması neticesinde silahtan çıkan mermi çekirdeğinin davacının başına isabet etmesi şeklinde tecelli eden idari eylemin, mülki görevin sebep ve tesiriyle meydana geldiğini kabul etmeye imkan yoktur. Yukarıda özetlenen olayda idari eylemin bir asker kişiye yöneldiği sabit olduğu gibi, eylemin Askeri Ceza Kanunu’nun 146. Maddesinin yollaması ile Türk Ceza Kanunu’nun 89/1 maddesi kapsamında “taksirle yaralama” suçuna sebebiyet verdiği de maddi bir vakıadır. 

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun ‘Askeri cürüm ve kabahat’ başlıklı 1. Maddesinde; “Türk Ceza Kanununa göre cürümler ve cezalar hakkında umumi suretle cari olan esaslar bu kanunda hilafı yazılı olmadıkça askeri cürümler ve cezalar hakkında da tatbik olunur.

1-Bu kanunun ölüm, ağır hapis ve hapis cezalariyle cezalandırdığı suçlar askeri cürümlerdir.

2- Bu kanunun kısa hapis cezasiyle cezalandırdığı suçlar askeri kabahatlerdir.”  denilmek sureti ile askeri suçun kapsamı belirlenmiştir.

Aynı Kanun’un ‘Başkasının yaralanmasına ve ölmesine sebep olanlar’ başlıklı  146. Maddesinde; “Silahları ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere talimatlara riayetsizlik dolayısıyla başkasının yaralanmasına veya ölmesine sebep olanlar hakkında Türk Ceza Kanununun 455 ve 459 uncu maddelerine göre ceza verilir.” denilmek sureti ile,  askerlik hizmeti sırasında başkasının yaralanmasına ya da ölmesine sebebiyet vermek bir askeri suç olarak tanımlanmış ve konuya ilişkin yasal düzenlemeler konusunda Türk Ceza Kanunu’na atıf yapılmıştır.

Bu kanun maddelerinde hareketle, dava dışı J.Er tarafından gerçekleştirilen eylemin, kendisine verilen askeri techizatla gerçekleştirilen, yaralama suçunu oluşturduğu sabittir.

211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İş Hizmet Kanununun 76. maddesinde “Nöbet; askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadıyla bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askerli memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından yapılmasıdır.

Nöbetçi: nöbet hizmetinin yapılması için görevlendirilen şahıstır.” şeklinde tarif edilmiş; 77. maddesinde de, “Kıtalarda, karargâhlarda ve askeri kurumlarda nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifeler talimatname ile tayin ve tespit olunur.” denilmiştir. Nöbetçi, karakol ve devriye ile ilgili diğer bir düzenleme 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 15. ve 106. maddelerinde yer almaktadır. Keza, İç Hizmet Yönetmeliği’nin “Askerlikte Nöbet Hizmetleri” başlığı altında düzenlenen 382 ve devamı maddelerinde nöbet hizmetleri ile ilgili hükümler düzenlenmiştir. Anılan Yönetmeliğin 395. maddesi ise “Kıtalarda her Kuvvetin özelliğine uygun olarak nöbet hizmetleri yürütülür. Bu yönetmeliğin dışında kalan veya ayrıca özellik arz eden nöbet hizmetleri ihtiyaca göre komutanlıklarca; bu yönetmelik esasları göz önünde tutularak hazırlanıp uygulanır.” hükmünü amir bulunmaktadır.

Jandarma personelinin yukarıda işaret edilen “mülki” yada “adli” görevlerinin çoğunun silahla icra edildiği, bu meyanda cezaevi koruma hizmetinin genelde nöbet hizmeti şeklinde ve silahlı şekilde icra edildiği izahtan varestedir. Keza tutuklu/hükümlü sevki görevleri de silahlı biçimde icra edilmektedir. Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri karşısında, mülki ya da adli görevin salt silahlı biçimde yerine getirilmesi bu görevleri kendiliğinden “askeri” niteliğe büründürmez. Ancak, davanın somutunda olduğu gibi, mülki görevin bir parçası olan nöbet hizmetinin icrasında ilgili jandarma personelinin mülki görevle illiyet bağı olmaksızın, bu hizmetin suistimali veya askeri suç teşkil eden eylemler sonucu bir zarara uğraması halinde; artık mülki bir hizmetten değil, “askeri hizmet” ten ve “askeri hizmete ilişkinlik” ten söz etmek gerekir. Nitekim Uyuşmazlık Mahkemesinin 14.7.2014 tarih ve E.2014/761, K.2014/813 sayılı kararında, mülki görev devriyesi sırasında, bu görevle ilgisi olmaksızın ekipte görevli bir erin ekip komutanı jandarma astsubaya silahıyla kasten ateş ederek onu yaralaması şeklinde cereyan eden olayda, eylemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmiş; 6.7.2015 tarih ve E.2015/18, K.2015/18 Sayılı kararında (Ceza Bölümü), Cezaevi jandarma karakol komutanlığı emrinde görevli jandarma erinin silahlıktan aldığı tüfekle intihar etmesi üzerine, sanık jandarma uzman çavuş hakkında başlatılan soruşturmada, suça konu silahla ilgili emirlerin askeri hizmete ilişkin olduğu, sanığın bu emirlere uymamak suretiyle işlemiş olduğu fiilin de mülki değil askeri hizmete ilişkin bulunduğu ve “emre itaatsizlikte ısrar” suçuna sebebiyet vereceği, davanın askeri yargının görevine girdiği belirtilmiştir.

Yukarıda özetlenen olayda idari eylemin bir asker kişiye yöneldiği sabit olduğu gibi, eylemin askeri bir suç teşkil ettiği, askeri bir görev olan nöbet hizmetinin ifası sırasında askeri teçhizat olan tüfeğin kullanılması suretiyle icra edildiği, eylemde ifa edilen mülki görevle uygun bir illiyet bağı kurulamadığından, eylemin mülki görev nedeniyle meydana geldiğini söylemeye imkan olmadığı ve mevcut uygun illiyet bağı karşısında eylemin askeri hizmete ilişkinlik unsuru barındırdığının kabulü gerekmektedir.

Belirtilen durumlara göre ve olayda Anayasa’nın 157. ve 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddelerinde öngörülen, idari eylemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşulları birlikte gerçekleştiğinden, davanın görüm ve çözümü Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevine girmektedir.

Açıklanan nedenlerle davanın görüm ve çözümü askeri idari yargı yerinin görevine girdiğinden Kayseri 2. İdare Mahkemesi’nin başvurusunun kabulü ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2.Daire Başkanlığı’nın 26.11.2014 gün ve 2014/4396 Gensek, 2014/1782 Esas, 2014/1688 Karar sayılı görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

S O N U Ç      : Davanın çözümünde ASKERİ İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Kayseri 2.İdare Mahkemesi’nin BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Daire Başkanlığı’nın 26.11.2014 gün ve 2014/4396 Gensek, 2014/1782 Esas, 2014/1688 Karar sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 30.11.2015 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

 

 

Başkan Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye Ali ÇOLAK         Üye Süleyman Hilmi AYDIN

Üye Yusuf Ziyaattin CENİK         Üye Mehmet AKBULUT

Üye Alaittin Ali ÖĞÜŞ         Üye Yüksel DOĞAN