Bitlis/Tatvan 6. Zrh.Tug.Ds.Kt.Ord.Bl. Komutanlığı emrinde görevli sanık Ord. Er Selman Polat'ın, 5.5.1998 ve öncesi tarihlerde, bu devletin askeri ve vatandaşı olunamayacağını, bu devlete hizmet edilemeyeceğini, bunun enayilik olduğunu, askere zorla getirildiğini, bu devletin silahını eline almamak için yemin ettiğini, verilen görevleri yapmamak için elinden geleni yaptığını, verilen yemekleri devletin yemeği diye yemediğini, kendisinin askerlik boyunca köle olduğunu çevresindeki askerlere sık sık söyleyerek askerlikten duyduğu memnuniyetsizliği dile getirdiği, böylece, hoşnutsuzluk yaratmak suçunu işlediği ileri sürülerek, eylemine uyan 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü Ve Disiplin Suç Ve Cezaları Hakkında Kanun'un 57. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle 6. Zırhlı Tugay Komutanlığı'nın 1.6.1998 gün ve E: 1998/65, K: 1998/ 58 sayılı iddianamesiyle kamu davası açılmıştır.

6. Zırhlı Tugay Komutanlığı Disiplin Mahkemesi'nin, yüklenen eylemin halkı askerlikten soğutmak için telkinatta bulunmak, T.C. Devletinin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif etmek suçlarını oluşturacağı ileri sürülerek, görevsizlik kararı vermesi üzerine, dava dosyası, 21. Jandarma Sınır Tümen Komutanlığı Askeri Mahkemesi'ne gönderilmiş, bu Mahkemece, yüklenen eylemin Askeri Ceza Kanunu'nun 58. maddesi delaletiyle Türk Ceza Kanunu'nun 155. maddesinde düzenlenen Milli Mukavemeti kırmak suçunu oluşturabileceği ileri sürülerek yetkisizlik kararı verilmiş, dava dosyası, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi'ne gönderilmiştir.

GENELKURMAY BAŞKANLIĞI ASKERİ MAHKEMESİ: 13.8.2003 gün ve E: 2003/6, K: 2003/192 sayıyla; Askeri Ceza Kanunu'nun 58. maddesinde, 4963 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile yapılan değişiklik nedeniyle, barış zamanında işlenen bu suçlarla ilgili davalara Askeri Mahkemelerde bakılamayacağı, sanığın yargılama aşamasında terhis edilmesi ve 353 sayılı Yasa'nın 17. maddesinde yer alan "ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması" cümlesinin Anayasa Mahkemesi'nce, iptal edilmiş olması nedeniyle sanığın suç tarihinde asker olmasının bir öneminin kalmadığı, gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, temyiz edilmeyen karar kesinleşerek, dava dosyası, Van 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne gönderilmiştir.

VAN 2 NOLU DEVLET GÜVENLİK MAHKEMESİ: 3.12.2003 gün ve E: 2003/193, K: 2003/195 sayıyla; yüklenen eylemin, Askeri Ceza Kanunu'nda düzenlenen bir suç olduğu, suçun sanığın askerlik görevini ifa ettiği "asker kişi" olduğu sırada işlendiği gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, kararın temyiz edilmeyerek kesinleşmesi üzerine, dava dosyası, Van Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı'nca, Mahkememize gönderilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün, Tülay TUĞCU'nun Başkanlığında, Üyeler; Süleyman ÖZCAN, Hamdi Yaver AKTAN, Muvaffak TATAR, Recep SÖZEN, Hasan DENGİZ, M. Sadık LİMAN'ın katılımlarıyla yapılan 3.5.2004 günlü toplantısında, Raportör-Hakim G. Fatma BÜYÜKEREN'in, davanın çözümünde askeri yargı yerinin görevli olduğu yolundaki raporu ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Ahmet BEŞİNCİ ile Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcısı Kürşad Veli EREN'in, davanın çözümünün askeri yargı yerinin görev alanına girdiğine ilişkin yazılı ve sözlü açıklamaları dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

USULE İLİŞKİN İNCELEME:

Yapılan incelemede, usule ilişkin işlemlerde 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş Ve İşleyişi Hakkında Kanun'da belirtilen süre ve biçim yönünden bir eksiklik görülmemiştir. Askeri ve adli yargı yerleri arasında Yasa'nın 14. maddesinde öngörüldüğü biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğmuştur. Esasa ilişkin inceleme yapılmasına oybirliği ile karar verilmiştir.

ESASA İLİŞKİN İNCELEME:

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu Ve Yargılama Usulü Kanunu'nun "Askeri Mahkemelerin Görevleri" başlığı altında düzenlenen İkinci Bölümünde yer alan "Genel Görev" başlıklı 9. maddesinde; "Askeri Mahkemeler Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler" denilmektedir.

"Askeri suç" ise, öğretide ve uygulamada;

a ) Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar,

b ) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu'nda, kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar,

c ) Türk Ceza Kanunu'na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun "Milli mukavemeti kırmak " başlığı altında düzenlenen 58. maddesinde; " Her kim, Türk Ceza Kanununun 153, 161 inci maddelerinde yazılı suçlardan birisini ve 155 inci maddede yazılı halkı askerlikten soğutmak yolunda neşriyatta ve telkinatta bulunmak ve nutuk irat etmek fiillerini işleyecek olursa milli mukavemeti kırmak cürmünden dolayı mezkur maddelerde gösterilen cezalarla cezalandırılır" hükmü yer almakta, böylece yüklenen suç atıf suretiyle askeri suç haline getirilmiş olmaktadır.

353 sayılı Yasa'nın asker olmayan kişilerin askeri mahkemelerde yargılanma koşullarını belirleyen 11. maddesinde, 4963 sayılı Yasa ile "Askeri Ceza Kanununun 58 inci maddesinde yazılı suçların, barış zamanında asker olmayan kişiler tarafından işlenmesi halinde, bu suçlara ilişkin davalar askeri mahkemelerde görülmez" fıkrası eklenerek değişiklik yapılmıştır.

Aynı Yasa'nın 13.10.1996 gün ve 22786 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4191 sayılı Yasa'yla değişik 17. maddesinde; "askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun askeri bir suç olmaması askeri bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması halinde askeri mahkemenin görevi sona erer" denilmektedir.

Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin 11.3.2000 gün ve 23990 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1.7.1998 gün ve E: 1996/74, K: 1998/45 sayılı kararı ile maddenin ikinci tümcesinde yer alan "... ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması ..." sözcükleri iptal edilmiştir.

Bu duruma göre, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle birlikte sanığa yüklenen suçun askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması halinde, askeri mahkemenin görevinin sona ereceği açıktır. İptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davasının açılmış olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır.

Olumsuz görev uyuşmazlığına konu kamu davasında, askeri yargı yerince sözü edilen iptal kararı nedeniyle sanığın suç tarihinde asker kişi olmasının öneminin kalmadığı gerekçesine yer verilmiş ise de, 353 sayılı Yasa'nın 17. maddesinde, yüklenen suçun askeri bir suç olmaması askeri bir suça bağlı bulunmaması halinde askeri mahkemenin görevinin sona ereceği açık bir şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır.

Somut olayda, suç tarihinde asker kişi olan sanığın eyleminin, her iki yerel Mahkemece de Askeri Ceza Kanunu'nun 58. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilerek verilen görevsizlik kararları mevcut olup, sanığın yargılama aşamasında terhis edildiği dosya içindeki bilgilerden anlaşılmaktadır. Ancak yüklenen eylemin askeri suç olduğu kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle, davanın askeri yargı yerinde çözümlenmesi ve Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi'nin görevsizlik kararının kaldırılması gerekmektedir.

SONUÇ :

Davanın çözümünde ASKERİ yargı yerinin görevli olduğuna, bu nedenle Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi'nin 13.8.2003 günlü ve E: 2003/6, K: 2003/192 sayılı görevsizlik KARARININ kaldırılmasına, 3.5.2004 günü KESİN OLARAK OYBİRLİĞİ ile karar verildi.