Şanlıurfa 20.Zh.Tug.Top.Tb. 3.Bt. Komutanlığı emrinde görevli sanık Top.Er Y.S.'in rahatsızlığı nedeniyle sevk edildiği Diyarbakır 600 Yataklı Asker Hastanesi'nde yapılan muayenesi sonrasında 6 ay hava değişimi verildiği, 27.4.2005 günü askerlik şubesine müracaat etmesi için çağrı pusulasının kendisine tebliğ edildiği, hava değişimi süresinin bitmesini takip eden 28.4.2005 günü şubesine müracaat ederek sevkini sağlaması gerektiği halde, sanığın 3.10.2005 günü kendiliğinden Askerlik Şubesine müracaat ettiği, böylece, sanığın kıtası ile ilişiğinin kesilmesi nedeniyle eyleminin hava değişimi tecavüzü suçunu değil, bakaya suçunu oluşturduğu ileri sürülerek eylemine uyan Askeri Ceza Kanunu'nun 63/1-A maddesinin "üç aydan sonra gelenler" cümlesi uyarınca cezalandırılması istemiyle 7. Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı'nın 17.11.2005 gün ve E:2005/4497, K:2005/1224 sayılı İddianamesiyle kamu davası açılmıştır.

7. KOLORDU KOMUTANLIĞI ASKERİ MAHKEMESİ:30.10.2006 gün ve E:2006/1193, K:2006/1947 sayıyla; 353 sayılı Yasa'nın 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Yasa ile değişik 13. maddesi uyarınca, sanığa yüklenen eylem nedeniyle sanığı yargılama görevinin adli yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, temyiz edilmeyen karar kesinleşerek, dava dosyası, Tekirdağ 1. Sulh Ceza Mahkemesi'ne gönderilmiştir.

TEKİRDAĞ 1. SULH CEZA MAHKEMESİ: 20.6.2008 gün ve E:2007/2, K:2008/598 sayıyla; sanığa yüklenen eylemin Askeri Ceza Kanunu'nun 66/1-b maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, kararın temyiz edilmeyerek kesinleşmesi üzerine, dava dosyası, Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcılığı'nca, Mahkememize gönderilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün, Ahmet AKYALÇIN'ın Başkanlığında, Üyeler; Rıdvan ALTUN, Sezai AKBULUT, Ramazan ÖZKEPİR, Hasan DENGİZ, Bilgin AK, Erdoğan GENEL'in, katılımlarıyla yapılan 13.10.2008 günlü toplantısında;

I-İLK İNCELEME : Yapılan incelemede, usule ilişkin işlemlerde 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş Ve İşleyişi Hakkında Kanun'da belirtilen süre ve biçim yönünden bir eksiklik görülmediği, askeri ve adli yargı yerleri arasında Yasa'nın 14. maddesinde öngörüldüğü biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu anlaşıldığından, esasın incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ : Raportör-Hakim G. Fatma BÜYÜKEREN'in, davanın çözü-münde askeri yargı yerinin görevli olduğu yolundaki raporu ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Ahmet BEŞİNCİ'nin askeri yargı, Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcısı Hüseyin KORKUSUZ'un davanın çözümünün askeri yargı yerinin görev alanına girdiğine ilişkin yazılı ve sözlü açıklamaları dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu Ve Yargılama Usulü Kanunu'nun "Askeri Mahkemelerin Görevleri" başlığı altında düzenlenen İkinci Bölümünde yer alan "Genel Görev" başlıklı 9. maddesinde; "Askeri Mahkemeler Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler" denilmektedir.

"Askeri suç" ise, öğretide ve uygulamada;

a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar,

b) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu'nda kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar,

c) Türk Ceza Kanunu'na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.

1111 sayılı Askerlik Kanununun; 2. maddesi, askerlik çağının her erkeğin nüfus kütüğünde yazılı yaşına göre ve yirmi yaşına girdiği senenin Ocak ayının birinci gününden başlayıp, 41 yaşına girdiği senenin Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir sene süreceğini; 32. maddesi, askerlik çağının yoklama dönemi, muvazzaflık ve yedeklik olmak üzere üç devreye ayrıldığını; 4. maddesi, yoklama döneminin, askerlik çağının başlangıcından kıtaya duhule kadar olduğunu; 5. maddesi, muvazzaflık hizmetinin askerlik şubesinden sevk tarihinden itibaren başlayacağını; 7. maddesi ise, muvazzaflık devrinin bitiminden askerlik çağının bitimine kadar olan kısmın yedeklik devri olduğunu, belirtmiştir.

Bakaya ve izin tecavüzünü de düzenleyen, anılan Kanunun 12. maddesinde "Son yoklamada bulunmayan ve bulunamadıklarına dair bu kanunda yazılı bir mazeret gösterememiş olanlara (Yoklama kaçağı), son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip de askerlik yapacakları kıtalara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlara (bakaya), askere girdikten sonra izin almaksızın savuşanlara (firar), askerde iken işleri için veya hastalanarak izin veya tebdilihava aldıkları halde izin veya tebdilihava gününü geçirenlere de (izinsiz), yirmi yaşlarına girmiş oldukları halde isimlerini nüfus ve ahziasker kütüğüne geçirmemiş bulunanlara da (saklı) denir" şeklinde tanımlanmıştır.

Buna göre, bakaya suçunun, yükümlülerin asker kişi sıfatını kazanmalarından önce işleyebilecekleri bir suç tipi olduğu; askerde iken işleri için veya hastalanarak izin veya tebdilihava aldıkları halde izin veya tebdilihava gününü geçirenlerin de izin tecavüzü suçunu işleyecekleri açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, sanığın asker kişi sıfatını kazanıp henüz muvazzaflık dönemi bitmeden rahatsızlığı nedeniyle sevk edildiği Diyarbakır 600 Yataklı Asker Hastanesi'nde yapılan muayenesi sonucunda altı ay süre ile hava değişimine gönderildiği, hava değişimi süresinin bitmesini takip eden 28.4.2005 günü şubesine müracaat ederek sevkini sağlaması gerektiği kendisine tebliğ edildiği halde bu süreyi geçirerek 3.10.2005 günü kendiliğinden askerlik şubesine müracaat ettiği anlaşılmıştır.

Bu nedenlerle, olumsuz görev uyuşmazlığına konu kamu davasında, görevsizlik kararı veren askeri yargı yerince, eylemin "bakaya" suçunu oluşturduğu gerekçesine yer vermiş ise de, sanığa yüklenen eylemin "izin tecavüzü" suçunu oluşturduğu kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 353 sayılı Yasa'nın 9. maddesi uyarınca davanın askeri yargı yerinde görülmesi ve 7. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nin görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ASKERİ YARGI yerinin görevli olduğuna, bu nedenle 7.Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nin 30.10.2006 gün ve E:2006/1193, K:2006/1947 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 13.10.2008 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.