O L A Y: Emekli Hakim Albay olup, halen Avukatlık yapan davacı; bir dava sebebiyle, Ege Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde vekalet görevi yaparken uğradığı muamelelerden dolayı, Ordu Kurmay Başkanı Tümgeneral Galip MENDİ hakkında Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesinde şahsi dava açtığını, ancak yeni Ceza Muhakemeleri Kanununun şahsi dava yolunu kaldırdığı gerekçesiyle dava dilekçesinin soruşturma emri hususunda Genelkurmay Başkanlığına gönderildiğini; Genelkurmay Başkanlığının 17.11.2005 tarihli yazısıyla verilen cevapta, aynı tarihli bir andıça atıfla soruşturma emri verilmesine gerek olmadığının bildirildiğini, bunun üzerine kararın gözden geçirilerek yetkili amir tarafından cevap verilmesi ve andıçın 4982 sayılı Kanun çerçevesinde kendisine tebliğini istediğini, Genelkurmay Başkanlığının 09.12.2005 tarih ve 9008245 sayılı Adli Müşavir imzalı yazısı ile olumsuz cevap verildiğini, soruşturma emrine gerek olup olmadığı konusunda idari tahkikat yapılmadığının kendisinin beyanlarına ve aleyhine konuşulan toplantıya katılanların ifadelerine başvurulmamasından anlaşıldığını, Genelkurmay Başkanı yerine Adli Müşavir tarafından imzalanan işlemin yetki yönünden hukuka aykırı olduğunu iddia ederek; Tümgeneral Galip MENDİ hakkında soruşturma emri verilmemesi, andıçın kendisine tebliğ edilmemesi ve yapılan bildirinin yetkisiz Adli Müşavir tarafından imzalanması işlemlerinin iptali istemiyle askeri idari yargı yerinde dava açmıştır.

ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ ÜÇÜNCÜ DAİRESİ; 29.12.2005 gün ve E:2005/1376, K:2005/1432 sayı ile, dava dosyası incelendiğinde; davacının 28.09.2005 tarihli dilekçesinin Genel Kurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesinin 06.10.2005 gün ve As. Mah:2005/584 sayılı yazısı ile Genelkurmay Başkanlığına gönderilmesi üzerine hazırlanan 17.11.2005 tarihli andıça atıfla, Genel Kurmay Başkanlığının 17.11.2005 tarih ve AD.MÜŞ:7502-892-05 sayılı yazısıyla 353 Sayılı Kanunun 8, 15 ve 95 nci maddeleri kapsamında yapılan inceleme neticesinde soruşturma emri verilmesine gerek görülmediğinin bildirildiği, davacının tarihsiz dilekçe ile kararın yeniden gözden geçirilmesini, yetkili Genelkurmay Başkanı tarafından cevap verilmesini ve andıçın 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu çerçevesinde kendisine tebliğini talep ettiği, bu dilekçeye cevaben Genel Kurmay Başkanlığının 09 Aralık 2005 tarih ve AD.MÜŞ:7502-892-05 sayılı yazısıyla GKY:75-1(B) Genelkurmay Karargahı İmza Yetkileri Yönergesine göre yetkili Adli Müşavir tarafından imzalanan yazının mevzuata uygun olduğu, incelenen konunun ceza hukuku alanına ilişkin olduğu, 4982 Sayılı Kanunun 25 ve 26 ncı maddeleri göre hazırlık işlemi olan andıçın bilgi edinme hakkı kapsamında bulunmadığı şeklinde cevap verildiği, davacının bunun üzerine soruşturma emri verilmemesi, andıç ve ekindeki soruşturma evraklarının 4982 sayılı kanun uyarınca tebliğ edilmemesi ve soruşturma emri verilmesine gerek olmadığına dair yazının yetkisiz Adli Müşavir tarafından imzalanması işlemlerinin iptali için bu davayı açtığı, ilk inceleme safhasında dava konusunun yargı denetimi dışında olması ve istemin idari davaya konu edilmesinin mümkün olması sebepleriyle davanın reddine karar verilmesinin talep edildiğinin görüldüğü; bilindiği üzere, idari yargıda görev konusu kamu düzenine ilişkin olup davanın her safhasında talep üzerine veya resen dikkate alınması gerektiğinden öncelikle bu hususun incelenmesinin yapıldığı; Anayasanın 157 nci maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askeri yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağının belirtildiği, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20 nci maddesinde de aynı hükmün yer aldığı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin "Asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin" olması şartlarının birlikte bulunmasının gerektiği; yine 1602 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde: Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurların asker kişi sayıldıkları; buna göre, bir davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için: 1) İdari işlemin bir asker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik yükümlülüğünden doğmuş bulunması, 2) Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin bulunması, şartlarının birlikte gerçekleşmesi nin zorunlu olduğu; Davacının avukat unvanına sahip, emekli bir subay olduğu bilinmekle beraber, söz konusu işlemlerin; davacının asker kişi sıfatı göz önüne alınarak tesis edilmediği gibi, muhatabın sivil/asker olup olmamasının bir önem arzetmediği; davacının, dava konusu işlemler bakımından tesadüfen ve arızi olarak asker kişi vasfını taşıdığı, aksi takdirde askerlik yapmış her şahıs hakkında askeri makamlarca alelıtlak tesis olunan bütün idari işlemlerin yargısal denetiminde AYİM'nin görevli olduğunu kabul etmek gerektiği dikkate alındığında, 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesinde öngörülen "asker kişiyi ilgilendirme" şartının bulunmadığı, dolayısıyla davada AYİM'nin görevli olmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş; bu karar kesinleşmiştir.

Davacı, aynı istemle bu kez, 13.2.2006 gününde genel idari yargı yerinde dava açmıştır.

ANKARA 12. İDARE MAHKEMESİ; 30.6.2006 gün ve E:2006/480 sayı ile, Anayasa'nın 157. ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 20. maddelerinden söz edildikten ve dava dosyasının özeti yapıldıktan sonra; bakılan davanın, Tümgeneral Galip Mendi hakkında soruşturma izni verilmemesi, buna ilişkin andıç ve eklerinin 4982 sayılı Kanun kapsamında tebliğ edilmemesi ve soruşturma emri verilmesine gerek olmadığına ilişkin yazının yetkili makamlarca imzalanmamasına ilişkin işlemlere yönelik olarak açılması nedeniyle, davacının asker kişi olup olmadığının görevli yargı yerinin belirlenmesi konusunda belirleyici bir unsur olmadığı; davacının, hakkında soruşturma emri verilmesini istediği Tümgeneral Galip Mendi'nin asker kişi olması, 4982 sayılı Kanun kapsamında tarafına tebliğ edilmesini istediği bilgi ve belgelerin bu kişiye ve askeri hizmete ilişkin bilgi ve belgeler olması ve soruşturma emri verilmesine gerek olmadığına ilişkin işlemin yetkisiz askeri makamlarca tesis edildiğinin ileri sürülmesi karşısında, dava konusu işlemlerin "asker kişiyi ilgilendirdiği" ve "askeri hizmete ilişkin olduğu" sonucuna varıldığı ve bakılan bu davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nce görülüp çözümlenmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı; açıklanan nedenlerle görevli yargı yerinin belirlenmesi için 2247 sayılı Yasa'nın 19. maddesine göre Uyuşmazlık Mahkemesine başvurulmasına, karar alınıncaya kadar davanın incelenmesinin ertelenmesine karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü'nün, Ahmet AKYALÇIN'ın Başkanlığında, Üyeler: M. Lütfü ÜÇKARDEŞLER, Coşkun ÖZTÜRK, Serap AKSOYLU, Esen EROL, Abdullah ARSLAN ve Levent ÖZÇELİK'in katılımlarıyla yapılan 2.4.2007 günlü toplantısında;

I-İLK İNCELEME :Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; İdare Mahkemesince 2247 sayılı Yasa'nın 19. maddesinde öngörülen şekilde başvurulduğu ve usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığı anlaşıldığından, adli ve idari yargı yerleri arasında doğan görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ : Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK'in, davanın çözümünde genel idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Danıştay Savcısı Gülen AYDINOĞLU ile AYİM Savcısı Selahattin KARAKAYA'nın, davada genel idari yargının görevli olduğu yolundaki yazılı ve sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Emekli Hakim Albay olup, halen Avukatlık yapan davacının; Genel Kurmay Başkanlığınca tesis edilen ve iptali istenilen 09/12/2005 gün ve AD-MÜŞ : 7502-892-05 O. Ö. 9008245 sayılı yazısında belirtilen;

a) Tümgeneral Galip MENDİ hakkında soruşturma emri verilmemesi işleminin,

b)Şahsı hakkında hazırlanan Genelkurmay Başkanlığının 17/11/2005 gün ve AD-MÜŞ: 7502-892-05 sayılı yazısına dayanak olan andıçın ve ekindeki soruşturma evraklarının, 4982 sayılı yasa uyarınca tarafına tebliğ edilmemesi işleminin ve

c)Soruşturma emri verip vermeme yazısının, yetkisiz Adli Müşavir tarafından imzalanması işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasa'nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin, askeri olmayan makamlarca kurulmuş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin yönetsel işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğuna; ancak, askerlik yükümlüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması koşulunun aranmayacağına işaret edilmiş, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun değişik 20. maddesinin birinci fıkrasında da aynı hükme yer verilmiştir.

Buna göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin bir davaya bakabilmesi için; dava konusu yönetsel işlem veya eylemin "asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

1602 sayılı Yasanın değişik 20. maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan ya da hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden " askeri hizmete ilişkin" olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler; idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde görülmesi gerekmektedir.

Bakılan davada, davacının hukuka aykırılık nedeniyle menfaatinin ihlal edilip edilmediğinin saptanması yanında, Tümgeneral Galip Mendi hakkında soruşturma izni verilmemesi, buna ilişkin andıç ve eklerinin 4982 sayılı Kanun kapsamında tebliğ edilmemesi ve soruşturma emri verilmesine gerek olmadığına ilişkin yazının yetkisiz askeri makamlarca imzalanmasına ilişkin işlemlerin, askeri hizmetin işleyişi ile askeri güvenlik kurallarıyla örtüşüp örtüşmediği ve askeri gereklilik taşıyıp taşımadığının da irdeleneceği; hakkında soruşturma emri verilmesi istenilen Tümgeneral Galip Mendi'nin asker kişi olması ve idari işlemin asker kişiye yönelmesi karşısında, dava konusu işlemlerin "asker kişiyi ilgilendirdiği" ve "askeri hizmete ilişkin olduğu"; davacının avukat ünvanına sahip emekli subay olmasının, olayın oluşumuna göre bakılan davada görevli yargı yerinin belirlenmesinde belirleyici unsur olamayacağı nedenleriyle görülmekte olan davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nce görülüp çözümlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Ankara 12. İdare Mahkemesinin başvurusunun kabulü ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ: Davanın çözümünde ASKERİ İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Ankara 12. İdare Mahkemesi'nin BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi'nce verilen 29.12.2005 gün ve E:2005/1376, K:2005/1432 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 2.4.2007 gününde Üye Levent ÖZÇELİK'in KARŞI OYU VE OYÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

KARŞI OY

Anayasanın 157nci maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilin asker kişi olması şartının aranmayacağının belirtildiği, keza 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20 nci madde 1nci fıkrasında da aynı hükmün yer aldığı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi İçin dava konusu idari işlem veya eylemin "Asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin" olması şartlarının birlikte bulunmasının gerektiğinin ifade edildiği, yine 1602 sayılı Kanunun 20 nci madde 2 nci fıkrasında; Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevde bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurların sayıldıkları görülmekte olup, buna göre bir davaya Askeri Yüksek idare Mahkemesinde bakılabilmesi için: 1) İdari işlemin bir asker kişinin göz önünde tutularak tesis edilmesi veya idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması veya uyuşmazlığın askerlik yükümlülüğünden doğmuş bulunması, 2) Dava konusu idari işlemin ya da eylemin askeri hizmete ilişkin bulunması, şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunlu bulunmaktadır.

İdari işlemin "askeri hizmete ilişkin bulunması", işlemin kanun ve diğer yasal düzenlemelerin Türk Silahlı Kuvvetlerine tanıdığı yetki ve görevlerin yerine getirilmesi amacına yönelik olması anlamını taşımaktadır. Askeri nitelikteki idari işlemi de, askeri kural ve gerekler çerçevesinde yürütülen askeri hizmet sırasındaki bir hareket, tutum veya meydana gelen ya da getirilen bir olay alarak tanımlamak olanaklıdır.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, mülki idareden çok farklı özellikleri olan askeri idareyle alakalı idari davalarda, yargısal denetimin ihtisas mahkemesinde yapılması ihtiyacı ile kurulmuştur. Bu itibarla bir idari davada Askeri Yüksek idare Mahkemesinin görevli olmasını gerektiren husus asker kişiler İçin özel bir mahkemeye ihtiyaç duyulması değil, Silahlı Kuvvetlerin farklı hiyerarşik düzene sahip kendisine özgü yapısı, umumi hukuk kurallarından farklı özellikleri esas alan uygulamaları ve gelenekleri olması nedeni ile farklılık arz eden askerlikle ilgili idari işlem ve eylemlerin, yargı denetiminde ihtisas sahibi bir yargı merciine ihtiyaç duyulmasıdır. Bu kapsamda Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevli olduğunun kabulü için dava konusu edilen işlem ve eylemlerin genel idari yargının görevli sayılmasını engelleyecek derecede ihtisasa konu olması ve dava konusu işlem ya da eylemi yapan kişinin askeri kişi olması veya davacının asker kişi olması gerekmektedir.

İdari eylemin "asker kişiyi ilgilendirmesi", açılan bir iptal davasında Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin davaya bakabilmesinin diğer koşuludur.

1602 sayılı Yasanın yukarıda da ifade edilen 20 nci maddesinde; Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sicil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

Açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede;

Dava konusu olayda menfaati ihlâl edilen Davacı avukat unvanına sahip emekli bir subay ise de; söz konusu işlemler davacının asker kişi sıfatı göz önüne alınarak tesis edilmemiş ve işlemlerin tesisinde muhatabın sivil / asker statüsünde olması esas alınmamıştır. Bu itibarla dava konusu işlem bakımından 1602 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde öngörülen "asker kişiyi ilgilendirme" şartının bulunmadığı, dolayısıyla davada Askeri Yüksek idare Mahkemesinin görevli olmadığı ve davanın çözümünde de Genel İdari Yargının görevli olduğu değerlendirilmesiyle; Ankara 12 nci İdare Mahkemesinin başvurusunun reddi gerektiği sonucuna ulaştığımdan, sayın çoğunluğun kararına iştirak edemedim.