O L A Y:Davacı İdare tarafından; Gaziantep-0ğuzeli-Yazılı Köyü Kanalizasyon İnşaatı İşi'nin Köy Hizmetleri Gaziantep İl Müdürlüğü'nün yıllık yatırım programları dahilinde 1997 ve 1998 yıllarında iki kısım halinde emanet olarak taşeronlara yaptırıldığı; işin bir kısmının 25.08.1997 olur tarihli ek programa emanet olarak alındığı, 12.09.1997 tarihli onay belgesi ile 9.800,00 YTL tutarındaki ödenek ve keşfi kapsamında yapımına onay verildiği; İI Müdürlüğü'nün 18.09.1997 tarihli olurları ile işin yürütülmesinden sorumlu Emanet Komisyonu ve işin ihalesini yapacak olan ihale komisyonunun kurulduğu; Emanet Komisyonunun, davalılardan Ahmet Raif GÜL(Eski İnş. İsk.Şb.Müdürü), Mustafa Haşim EKMEKÇl (İnş. Müh.İşin Kontrolü), Münir BİLİM (Topoğraf Üye), Recep BOSTANCIERİ(Fon Veznedarı Üye) den oluştuğu; İhale Komisyonunun 24.09.1997 tarihli kararı ile söz konusu işin %8,30 oranında tenzilat ile Zorlu inşaat firmasına ihale edildiği; Bölge Müdürlüğü'nün 01.10.1997 tarih ve 23306 sayılı oluru ile bu ihalenin onaylanarak, 24.10.1997 tarihinde firmaya işyeri tesliminin yapıldığı; Emanet Komisyonunun kararı ile R3-R34 No'lu logarlar arası ile fosseptik temel kazısının üstten 1 mt dışında kalan 2,5 mt'lik kısmının ve diğer tüm kazıların zemin sert olduğundan el ile kazılmasına karar verildiği; İl Müdürlüğünce, davalılardan Zorlu İnşaat firmasına, inşaatta bazı eksikliklerin tespit edildiği ve bunların giderilmesi gerektiğine dair uyarı yazısı yazıldığı; daha sonra ilk yazının gereklerinin yerine getirilmediği ve projeye uygun olmayan diğer imalatların projeye uygun hale getirilmesi için yeniden yazılarak şifahi uyarıların dışında, davalı firmanın iki kez yazılı olarak uyarıldığı; İI Müdürlüğünün Bölge Müdürlüğü'ne yazdığı yazı ile, inşaatın 1 No'lu hakediş raporunun düzenlenerek bu hakedişten 4.500,00 YTL'nin emanete alınarak ikinci bir yazıda serbest bırakılmasının talep edildiği, daha sonraki yazılarla bu emanetin serbest bırakıldığı; 08.09.1997 tarih ve 711/21839 sayılı Bölge Müdürlüğü oluru ile kurulan Komisyonca 08.04.2002 tarihinde işin kesin kabulünün yapılarak, 18.07.2003 tarihinde Bölge Müdürlüğü'nce onaylandığı; ancak söz konusu tesis hakkında Teftiş Kurulu'na yapılan şikayet üzerine inceleme başlatıldığı; yapılan inceleme kapsamında; 07.08.2003 tarih ve 33 sayılı Müfettişlik talimatı doğrultusunda Çevre Mühendisi tarafından düzenlenen 11.08.2003 tarihli teknik raporda; yapılan imalatlar ile tasdikli proje arasında büyük farklılıkların olduğu, proje disiplininin sağlanmadığı, projede hatalar ve daha sonra da tadilat yapıldığı, ancak tadilattan sonra onaylanan projeye imalat aşamasında uyulmadığı, dolayısı ile gerek projeden kaynaklanan hatalardan, gerekse projenin sahaya aplikasyonu sırasındaki uygulama hatalarından dolayı, projenin ilk noktasından itibaren gerekli kazı derinlikleri sağlanmadığından tesisin çalışmadığı, daha sonra problemi gidermek için Köy Hizmetleri İl Müdürlüğü ekiplerince herhangi bir projeye bağlı kalmadan afaki bir şekilde yeni bir kanalizasyon şebeke ağının döşendiği, mevcut iki adet 1500 kişilik çürütme tip fosseptiklere bağlandığı, bu tesisin halen çalıştığı bu uygulama sırasında 1998 yılında müteahhit Lider İnşaatın yaptığı ve vaziyet planında 57/1 ve 57 nolu rogarlar ile bunların arasındaki 35 metrelik q200'lük hattın kullanıldığı, 1997 ve 1998 yılında yapılan 1500 kişilik fosseptiklerin kullanıldığı, bunun dışında 1997 ve 1998 yılında ihale kapsamında müteahhit firmalarca yapılan tüm imalatların projesine, teknik şartnameye, fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yapılmadığından tesisin çalışmamış olduğu; imalatların atıl kaldığı, atıI kalan imalatlara ödenen miktarların hakediş tarihi ve No'su itibariyle hesaplandığı; 1997 yılında yapılan atıl imalatlar:4 Aralık 1997 tarihli hakedişten çıkarılan rakamlarla; (ödenen tutar-ödenmesi gereken tutar) + zayi edilen büz bedeli = atıl imalat tutarı olarak;(5.939.070.899-3.609.899.382)+426.003.173=2.755,18YTL (2.755.184.690.TL) olarak tespit edildiği; Teftiş Kurulu Başkanlığı'nca davaya konu inşaatla ilgili iddiaların incelenmesi sonucu düzenlenen 30.03.2004 gün ve 3-4 sayılı inceleme raporu sonucu; davacı kurumun uğradığı zararın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, bu miktarın ödeme tarihinden itibaren faizi ile birlikte, bu zararın oluşmasında ihmal ve sorumluluklarının bulunması nedeniyle davalı firma Zorlu Inş. Ve San.Ltd.Şti. ile; komisyon başkan ve üyeleri; Başkan İnş.İsk.Şb.Md. Ahmet Arif GÜL, üye Inş.Müh.Mustafa Haşim EKMEKÇİ, Topoğraf üye Münir BİLİM ,üye fon veznedarı Recep BOSTANCIERİ'den ve 1999 yılında tesisin niçin çalışmadığı ve kabulünün yapılıp yapılmaması hususlarını araştırmadan pür emanet olarak yeniden yapılması kararı vererek işi pür emanet olarak yeniden yaptırmak suretiyle sorumluluğu bulunan İl Müdürü(eski) Hüseyin AKAY'dan müşterek ve müteselsilen tahsil edilmesi istemiyle 4.11.2004 gününde adli yargı yerinde dava açılmıştır,

GAZİANTEP 2.SULH HUKUK MAHKEMESİ; 28.11.2005 gün ve E:2004/1610, K:2005/1903 sayı ile, davacı vekilinin Mahkemelerine vermiş olduğu dava dilekçesinde, Köy Hizmetleri tarafından Gaziantep-Oğuzeli Yazılı Köyü kanalizasyon inşaatı işi Köy Hizmetleri Gaziantep İl Müdürlüğünün yıllık genel idare yatırım programları dahilinde 1997 ve 1998 yıllarında iki kısım halinde emanet olarak taşeronlara yaptırıldığını, söz konusu işin %8,30 oranında tenzilatı ile Zorlu İnşaat Firmasına ihale edildiğini, 24.10.1997 tarihinde firmaya işyeri teslimi yapıldığını, söz konusu tesis hakkında Teftiş Kuruluna yapılan şikayet üzerine yapılan inceleme doğrultusunda yapılan imalatlar ile tasdikli proje arasında büyük farklılıkların olduğunu, daha sonra projede tadilat yapıldığını, projeye uyulmadığından tesisin çalışmadığını, daha sonra Köy Hizmetleri İl Müdürlüğü ekiplerince herhangi bir projeye bağlı kalmadan afaki bir şekilde yeni bir kanalizasyon şebeke ağı döşendiğini, fakat tesisin yine de çalışmadığını, bu imalatların atıl kaldığını, idarenin uğradığı 2.755.184.690 TL zararın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiğini; davalılar vekilinin vermiş olduğu cevap dilekçelerinde, bu tür davaya bakmakla görevli Mahkemenin Gaziantep İdare Mahkemesi olduğunu, bu nedenle davanın görev yönünden reddine karar verilmesini talep ettikleri; dosyanın incelenmesinden, davanın Projeli taahhüt işine dayanak edilen işlerin sonucu ortaya çıkan tazminat davası olduğu, bu tür davalara bakmakla görevli Mahkemenin İdare Mahkemeleri olduğunun görüldüğü; Mahkemelerince de dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi vicdani kanaatine varıldığı gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş; bu karar, itiraz edilmeyerek kesinleşmiştir.

Davacı vekili aynı istemle idari yargı yerinde dava açmıştır.

GAZİANTEP 1. İDARE MAHKEMESİ(TEK HAKİM); 10.11.2006 gün ve E:2006/2495 sayı ile, Davacı vekili tarafından, Gaziantep ili Oğuzeli İlçesi Yazılı Köyü kanalizasyon işinin bir kısmının, yapılan ihale ve ihale sonucu imzalanan sözleşme ile Zorlu İnşaat ve San. Ltd. Şti.'nin üstlendiği, ancak ihale kapsamında ilgili firmaca yapılan tüm imalatların, işin projesine, teknik şartnameye, fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yapılmadığından, tesisin çalışmadığı, atıl kaldığı, davacı kurumun zarara uğradığı gerekçesi ile müteahhit firma Zorlu İnş. ve San. Ltd. Şt, işin kontrolörü inşaat mühendisi Mustafa Haşim EKMEKÇİ, Şube Müdürü Ahmet Raif GÜL, topoğraf Münir BİLİM, fon veznedarı Recep BOSTANCIERİ, Köy Hizmetleri eski İl Müdürü Hüseyin AKAY'dan müştereken ve müteselsilen 2.755,18 YTL'nin tazmini istemi ile bakılan davada işin gereğinin düşünüldüğü; 2577 sayılı İdari Yargılama Usûlü Kanunun idari dava türleri başlıklı 2. maddesinde idari dava türleri; a) İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları,

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

c) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar" idari dava türleri olarak tanımlandığı; 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun'un yargı mercilerinin Uyuşmazlık Mahkemesi'ne başvurmaları başlıklı 19. maddesinde "Adli, idari, askeri yargı mercilerinden birisinin kesin veya kesinleşmiş görevsizlik kararı üzerine kendisine gelen bir davayı incelemeye başlayan veya incelemekte olan bir yargı mercii davada görevsizlik kararı veren merciin görevli olduğu kanısına varırsa, gerekçeli bir karar ile görevli merciin belirtilmesi için Uyuşmazlık Mahkemesine başvurur ve elindeki işin incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesinin karar vermesine değin erteler.

Mahkemenin gerekçeli karan, dava dosyası ile birlikte Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilir." hükmüne yer verildiği; Gaziantep 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 28.11.2005 tarih ve E:2004/1610, K:2005/1903 sayılı görevsizlik kararı üzerine mahkemelerinde açılan davada, uyuşmazlığın bir kamu hizmetinin kurulması aşamasında yapılan ihale neticesinde tarafın üzerine düşen yükümlülükleri tam olarak yerine getirmemesi nedeniyle, müteahhit firma, ihale komisyonu ve işin kontrolörü olan şahıslara karşı açılan bir rücu davası niteliğinde olduğu, 2577 sayılı Yasada öngörülen dava türleri arasında yer almadığı, uyuşmazlığı çözmeye yetkili yargı yerinin adli yargı yeri olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle; dava dosyasının, görevli yargı yerinin belirlenmesi için Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü'nün, Ahmet AKYALÇIN'ın Başkanlığında, Üyeler: M. Lütfü ÜÇKARDEŞLER, Coşkun ÖZTÜRK, Z. Nurhan YÜCEL, Esen EROL, Levent ÖZÇELİK ve Celal IŞIKLAR'ın katılımlarıyla yapılan 2.7.2007 günlü toplantısında;

I-İLK İNCELEME : Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre, İdare Mahkemesi'nce anılan Yasa'nın 19. maddesinde öngörülen yönteme uygun biçimde başvuruda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık görülmediğinden, görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ : Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK'in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Ayla SONGÖR ile Danıştay Savcısı Gülen AYDINOĞLU'nun, davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, davacı idare tarafından yapılan kanalizasyon işinin ihalesi sonucu; üstlenici firmaca yapılan tüm imalatların, işin projesine, teknik şartnameye, fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yapılmadığından, tesisin çalışmadığı, atıl kaldığı, davacı kurumun zarara uğradığı gerekçesi ile müteahhit firma, işin kontrolörü inşaat mühendisi, Şube Müdürü, topoğraf, fon veznedarı ve Köy Hizmetleri eski İl Müdüründen müştereken ve müteselsilen 2.755,18 YTL'nin tazmini isteminden ibarettir.

Bir kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında kişilere verilen zarar, kamu görevlisinin görevinde kullandığı yetkilerden ve resmi sıfatından ayrılamıyor, aksine bunlarla sıkı sıkıya ilgili ve bağlantılı biçimde doğuyor ise, personel bakımından "görev kusuru" olarak tanımlanan bu kusurun, idare yönünden nesnel nitelik taşıyan " hizmet kusuru" kapsamında idare hukuku esaslarına tabi olduğu, gerek öğretide gerekse yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.

Nitekim, Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verildikten sonra, 129. maddesinin beşinci fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanununun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceğine işaret edilmiştir.

Bu düzenleme ile, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek ve kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak suretiyle kamu düzenini korumak amaçlanmış; aynı zamanda, zarara uğrayan kişi bakımından, memurlar veya diğer kamu görevlilerine oranla ödeme gücü daha yüksek olan bir sorumlu (idare) muhatap kılınmıştır.

Buna göre, kural olarak, kamu görevlisinin görev ve yetkilerini kullandığı sırada doğan zararın giderilmesi istemiyle, görev kusurunu kapsayan hizmet kusuru esasına dayanılarak,idari yargıda ve ancak idare aleyhine dava açılabilecek; yargı yerince tazminle yükümlü tutulması halinde idare, ilgili yasa kurallarının gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, sorumlu personeline rücu edebilecektir.

Buna karşılık, kamu görevlisinin görev ve yetkilerinden, resmi sıfatından ayrılabilen; başka bir anlatımla, suç biçimine dönüşerek idari olma niteliğini yitiren eylem ve işlemlerinin, yukarıda belirtilen Anayasal korumanın dışında kaldığını ve dolayısıyla, doğrudan doğruya kamu görevlisine karşı şahsi kusuruna dayanılarak adli yargı yerinde tazminat davası açılabilme olanağı bulunduğunu da belirtmek gerekir.

Olayımızda, gerek adli, gerekse idari yargı yerlerinde, tazminatın konusunu oluşturan zararın kamu görevlilerinin kasta varan şahsi kusurundan doğduğu iddiasıyla ve doğrudan doğruya kamu görevlilerine karşı dava açıldığı; öte yandan, idarenin sorumluluğunu gerektiren bir görev ya da hizmet kusurundan sözedilmediği gibi, idareye karşı dava açılmamakla idari yargı yerince idarenin sorumluluğunun saptanmasına olanak bulunmadığı görülmektedir.

Öte yandan, 2577 sayı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun " İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı" başlıklı 2. maddesinde, idari dava türleri : a) İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları, b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, c) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar olarak sayılmıştır.

İdari davalardan olan iptal ve tam yargı davalarında davalı daima idaredir. Bir başka deyişle, idari yargı yerinde açılan bir iptal ya da tam yargı davasına bakılabilmesi için, diğer dava koşullarının yanı sıra, davanın idare aleyhine açılmış olması gerekmekte; idari yargı yerinde, kamu görevlisi de olsa, gerçek kişiler aleyhine dava açılabilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Belirtilen duruma göre, şahsi kusurlarına dayanılarak doğrudan doğruya özel şirket ve kamu görevlilerinin aleyhine açılan tazminat davasının, özel hukuk hükümleri çerçevesinde görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu açıktır.

Açıklanan nedenlerle, İdare Mahkemesinin (Tek Hakim) başvurusunun kabulü ile Sulh Hukuk Mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ: Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Gaziantep 1.İdare Mahkemesi'nin BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile Gaziantep 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nce verilen 28.11.2005 gün ve E:2004/1610, K:2005/1903 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 2.7.2007 gününde, OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.