OLAY : Pilot Ütğm. rütbesinde iken şehit olan eşinden dolayı birinci derece harp malüllüğü aylığı almakta olan davacıya, 11.5.2000 tarih ve 4567 sayılı Yasa ile 5434 sayılı Yasa'ya eklenen madde uyarınca yapılan emsal uygulaması sonucunda aylığının Kıdemli Albay rütbesi esas alınarak yükseltilmesine karşın, bu rütbe için ödenen makam tazminatının da verilmesi gerekirken ödenmediği ileri sürülerek, makam tazminatı ödenmemesine ilişkin Emekli Sandığı işleminin iptali ile Eylül 2000 ayından itibaren birikmiş makam tazminatı tutarlarının, yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle, 8.1.2002 gününde askeri idari yargı yerinde dava açılmıştır.

ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ İKİNCİ DAİRESİ; 27.3.2002 gün ve E: 2002/198, K: 2002/236 sayı ile, Anayasa'nın 157 ve 1602 sayılı Yasa'nın 20. maddelerine göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlem veya eylemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerektiği; davacının, asker kişi olan eşinden dolayı kendisine harp malüllüğü aylığı bağlanan sivil bir kişi olduğu; diğer taraftan, makam tazminatının yalnızca asker kişilere verilen bir tazminat olmayıp, asker kişiler dışında pek çok kamu görevlisine de ödenmekte olduğu cihetle işlemin askeri hizmete ilişkin olmadığının da görüldüğü; bu itibarla, 1602 sayılı Yasa'nın 20. maddesinde öngörülen koşullar gerçekleşmediğinden davanın görüm ve çözümünün genel idari yargının görevine girdiği gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş; bu karar, yasa yoluna başvurulmayarak kesinleşmiştir.

Davacı vekili, aynı istekle, bu kez, 24.5.2002 gününde genel idari yargı yerinde dava açmıştır.

ANKARA 6. İDARE MAHKEMESİ; 28.5.2002 gün ve E: 2002/808 sayı ile, davacının eşinin askeri hizmet sırasında şehit olduğu; böylece, 1602 sayılı Yasa'nın 20. maddesinde aranan asker kişiyi ilgilendirme ve askeri hizmete ilişkin bulunma koşullarının birlikte gerçekleştiğinin anlaşıldığı; öte yandan, davanın görüm ve çözümünde değerlendirilecek mevzuatın genel nitelikle ve sivil kişileri de ilgilendiriyor olmasının asker kişi olan davacı hakkındaki uyuşmazlığın kaynağının askeri hizmete ilişkin olma halini ortadan kaldırmadığı; bu nedenle, davada AYİM'in görevli olduğu kanısına varıldığı, ancak daha önce bu yargı yerince görevsizlik kararı verildiğinden bahisle, görevli yargı yerinin belirlenmesi için 2247 sayılı Yasa'nın 19. maddesine göre Uyuşmazlık Mahkemesi'ne başvurulmasına, işin incelenmesinin Uyuşmazlık Mahkemesi'nce bu konuda karar verilmesine değin ertelenmesine karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü'nün Ali HÜNER'in Başkanlığında, Üyeler: Dr. Mustafa KILIÇOĞLU, Ümran SAYIŞ, Bekir AKSOYLU, Ayla ALKIVILCIM, Ertuğrul TAKA ve Dr. Serdar ÖZGÜLDÜR'ün katılımlarıyla yapılan 23.12.2002 günlü toplantısında, Raportör-Hakim İsa YEĞENOĞLU'nun davanın çözümünde genel idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Danıştay Savcısı Emin Celalettin ÖZKAN ile AYİM Savcısı Mustafa OKŞAR'ın davada genel idari yargının görevli olduğu yolundaki yazılı ve sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

USULE İLİŞKİN İNCELEME:

Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre, İdare Mahkemesi'nce anılan Yasa'nın 19. maddesinde öngörülen usul ve yönteme uygun biçimde başvuruda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık görülmemiş olup, esas inceleme yapılmasına oybirliği ile karar verildi.

ESASA İLİŞKİN İNCELEME:

Dava, almakta olduğu harp malüllüğü aylığının 4567 sayılı Yasa uyarınca yapılan emsal uygulaması sonucu yükseltildiği rütbeye ödenen makam tazminatının davacıya ödenmemesine ilişkin işlemin iptali ve birikmiş tutarların faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi isteminden ibarettir.

Anayasa'nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 20.7.1972 tarih ve 1602 sayılı Yasa'nın 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin "asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1602 sayılı Yasa'nın değişik 20. maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden "askeri hizmete ilişkin" olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler: idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler gözönünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde görülmesi gerekmektedir.

Gerek Anayasa'da gerekse 1602 sayılı Yasa'da öngörülen düzenlemeye göre, askeri hizmete ilişkin bir idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi koşulunu da taşıması halinde, bu asker kişinin ölümü nedeniyle destekten yoksun kalan dul ve yetimlerine yansıyan hak doğurucu uyuşmazlıklara AYİM'de bakılacağında duraksamaya yer olmayıp, davacının her halde asker kişi olması gerektiği yolunda açık bir kural bulunmamaktadır.

Nitekim, askeri hizmetin yürütülmesi sırasında ölen bir asker kişinin, şahsına sıkı sıkıya bağlı olmayan ve mirasçılarına intikali olanaklı bulunan şehit dul ve yetim aylığı gibi hakların elde edilmesine yönelik bulunan ve idarece bu asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler gözönünde tutularak tesis edilen işlemlerde "asker kişiyi ilgilendirme" koşulunun gerçekleştiği; bu nedenle, asker kişinin desteğinden yoksun kalan aile bireyleri veya kanuni ya da akdi halefi tarafından açılan iptal davalarının görüm ve çözümünde AYİM'in görevli olduğu, Uyuşmazlık Mahkemesi'nin yerleşik kararları ile kabul görmüş bulunmaktadır.

Bu açıklamalara göre, görevde iken ölen subay eşinden dolayı davacıya bağlanan harp malüllüğü aylığının yeniden hesaplanmasına ilişkin dava konusu işlemde asker kişiyi ilgilendirme koşulunun gerçekleştiği kuşkusuzdur.

İşlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığına gelince:

5434 sayılı Yasa'ya 11.5.2000 tarih ve 4567 sayılı Yasa ile eklenen Ek 77. madde ile, harp malülleri ve 2330, 2453, 2566, 2629, 926, 3713 sayılı Yasalar kapsamındaki görevler nedeniyle malül olanlara veya bunların ölümleri halinde de dul ve yetimlerine bağlanan aylıkların, kendisinden aylık bağlananlar ile malüllerin emsalleri esas alınarak yükseltilmesine olanak tanınmış ve aylıkların hesaplanmasında, emsali ünvan ve rütbenin derece ve kademesinin gösterge ve ek göstergesi ile bu Yasa'nın Ek 70. maddesine göre emekli aylığına yansıtılan tutarın esas alınacağına işaret edilmiştir.

Anılan düzenlemede, maddede sayılan ilgililere bağlanmış olan aylıkların emsaline göre yükseltileceği öngörülmüş ve bu aylıkların ne şekilde hesaplanacağı da gösterilmiş olup, bu düzenlemeye göre emsal uygulaması yapılabilmesi için ilgilinin malüliyetinin ne şekilde olduğunun saptanması gerekmediği gibi, Emekli Sandığınca işlem tesis edilirken ve bu işlemin yargısal denetimi sırasında askeri kural ve gerekler yönünden bir değerlendirme yapılması gerekmediğinden, dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin bulunduğundan sözetmek olanaksızdır.

Belirtilen durum karşısında, olayda Anayasa'nın 157. ve 1602 sayılı Yasa'nın 20. maddelerinde öngörülen, idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşulları birlikte gerçekleşmediğinden, davanın görüm ve çözümü genel idari yargı yerinin görevine girmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Ankara 6. İdare Mahkemesi'nce yapılan başvurunun reddi gerekmektedir.

SONUÇ : Davanın çözümünde GENEL İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Ankara 6. İdare Mahkemesi'nce yapılan BAŞVURUNUN REDDİNE, 23.12.2002 gününde KESİN OLARAK OYBİRLİĞİ İLE karar verildi.