OLAY : Davacının eşi A.T, 16.5.1931 tarihinde katıldığı Mersin 5 Nolu Jandarma Okulunu bitirdikten sonra 2.5.1932 tarihinde Mardin 5 Nolu J.Müf.

Kızıltepe J.Birliğine sevkedilmiş, 1.2.1933 tarihinde onbaşı rütbesi verilmiş ve temditli onbaşı olarak terhis olduğu 1.5.1940 tarihine kadar Savur İlçesi J.K.K.'da görev yapmıştır. İhtiyatlık göreviyle 2.3.1942 tarihinde katıldığı İzmir J.Alayından ise, 20.4.1943 tarihinde terhis olmuştur.

Davacı, 10 yılı aşkın askerlik hizmeti olan ve kendisine emekli aylığı bağlatmadan 1994 yılında vefat eden eşinden dolayı dul aylığı bağlanması için, 14.12.1998 günlü dilekçe ile, Emekli Sandığına başvuruda bulunmuştur.

Davalı Sandık tarafından, 1683 sayılı Kanun'un 19. maddesinde yer alan, gedikli erbaşların tekaüde istihkak kazanmaları için bilfiil 20 sene hizmete mecbur oldukları, tekaüde istihkak kazandıktan sonra vefat edenlerin yetimlerine de maaş bağlanacağı yolundaki hükme göre, eşinin hizmeti 20 senenin altında olduğundan dul aylığı bağlanmasına imkan bulunmadığı gerekçesini taşıyan 25.1.1999 günlü işlemle, istek reddedilmiştir.

Davacı, sözkonusu işlemin iptali istemiyle, 4.2.1999 gününde kayda giren dilekçe ile, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde dava açmıştır.

Davalı idare tarafından, birinci savunma dilekçesinde, davanın görüm ve çözümünde genel idari yargının görevli olduğu ileri sürülerek görev itirazında bulunulmuştur.

ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BİRİNCİ DAİRESİ; 8.6.1999 gün ve E: 1999/281 sayı ile, Anayasa'nın 157. ve 1602 sayılı Yasa'nın 20. maddeleri hükümlerine göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin "asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" koşullarının birlikte gerçekleşmesinin gerektiği; davacının asker kişi olmayıp sivil kişi olması nedeniyle birinci koşulun sağlanmadığı akla gelebilir ise de, pozitif düzenlemelerde "asker kişi hakkında tesis edilme" değil "asker kişiyi ilgilendirme" koşulunun arandığı görülmekle işlemde bu şartın bulunduğunun anlaşıldığı; idari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden "askeri hizmete ilişkin" olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılmasının gerektiği; askeri hizmete ilişkin idari işlemlerin, idarece bir asker kişinin askeri yeterlik ve yetenekleri, tutum ve davranışları, askeri geçmişi, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural, gerek ve gelenekler gözönünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemler olduğu; olayda, davacının dul aylığına müstehak olup olmadığının tespitinde, müteveffa eşin TSK. bünyesinde uzatmalı onbaşı olarak ifa ettiği askeri hizmetin süresinin ve bu süre zarfındaki fiili hizmet zammının dikkate alınıp alınmayacağı, ifa edilen hizmetin emeklilik süresine etkisi gibi hususlar araştırılıp inceleneceğinden, işlemin askeri açıdan değerlendirilecek yönü bulunduğunun açık olduğu; bu nedenle işlemin askeri hizmete ilişkinlik unsurunu da ihtiva ettiği, dolayısıyla anılan Anayasa ve Yasa hükümlerinde öngörülen koşullar gerçekleştiğinden davanın AYİM'nin görevine girdiği gerekçesiyle, davalı idarenin görev itirazının reddine karar vermiştir.

Davalı idarece, süresinde verilen dilekçe ile, genel idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemiyle başvuruda bulunulması üzerine, dava dosyası Danıştay Başsavcılığına gönderilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI: 28.9.1999 gün ve E: 1999/13 sayı ile, Anayasa'nın 157 ve 1602 sayılı Yasa'nın 20. maddeleri hükümlerine göre, AYİM.'nin bir davaya bakabilmesi için idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması gerektiği; olayda, asker kişiyi ilgilendirme koşulunun gerçekleştiğinin tartışmasız olduğu; açılan davada, davacıya asker kişi olan eşi nedeniyle dul aylığı bağlanmaması işleminin yargısal denetiminde, askerlik hizmetinin özelliklerinin, askeri kural ve gereklerin dikkate alınmayacağının açık olduğu; emekli statüsüne alınma ya da dul aylığı bağlanması yolundaki talebin, aynı durumdaki sivil bir kişinin istemi hakkında uygulanacak işlem ve varılacak sonuçtan farklı bulunmadığı; davacıya dul aylığı bağlanıp bağlanamayacağına yönelik uyuşmazlık, askeri hizmete ilişkin olmayıp, 5434 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümleneceğinden, uyuşmazlığın sözkonusu niteliği dikkate alındığında davanın çözümünde genel idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle, 2247 sayılı Yasa'nın 10. maddesine göre genel idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarmış ve görev konusunun incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesi'nden istemiştir.

Başkanlıkça, 8.10.1999 günlü yazı ile, 2247 sayılı Yasa'nın 13. maddesine göre AYİM Başsavcısından yazılı düşüncesi istenilmiştir.

ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞSAVCISI; 14.10.1999 gün ve 1999/8 sayı ile, Anayasa'nın 157. ve 1602 sayılı Yasa'nın 20. maddeleri hükümlerine göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari "işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" koşullarının birlikte gerçekleşmesinin gerektiği; iptali talep edilen işlem hernekadar sivil kişi olan eş hakkında tesis edilse de, orijininde asker kişi sayılan müteveffa temditli jandarma onbaşı bulunduğundan "asker kişiyi ilgilendirme" koşulunu taşıdığı; idari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden "askeri hizmete ilişkin" olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılmasının gerektiği; askeri hizmete ilişkin idari işlemlerin, idarece bir asker kişinin askeri yeterlik ve yetenekleri, tutum ve davranışları, askeri geçmişi, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural, gerek ve gelenekler gözönünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemler olduğu; davacının eşinin dul aylığına müstehak olup olmadığının tespitinde müteveffanın TSK. bünyesinde uzatmalı onbaşı olarak ifa ettiği askeri hizmetin süresi, bu süre zarfında fiili hizmet zammının dikkate alınıp alınmayacağı, ifa edilen hizmetin emeklilik süresine etkisi gibi hususlar araştırılıp irdeleneceğinden, işlemin askeri açıdan değerlendirilecek yönü bulunduğunun açık olduğu ve bu nedenle işlemin askeri hizmete ilişkin unsurunu da ihtiva ettiği; dolayısıyla, uyuşmazlık konusu ihtilaf, asker kişiyi ilgilendirme ve askeri hizmete ilişkin bulunma koşullarını birlikte taşıdığından, davanın görüm ve çözümünün askeri idari yargının görevine girdiği, bu nedenle Danıştay Başsavcılığınca 2247 sayılı Yasa'nın 10. maddesine göre yapılan başvurunun reddi gerektiği yolunda yazılı düşünce vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü'nün, Ali HÜNER'in Başkanlığında, Üyeler: Yılmaz DERME, Dr. Mustafa KILIÇOĞLU, Bekir AKSOYLU, Mustafa BİRDEN, Dr. Erol ALPAR ve Ertuğrul TAKA'nın katılımlarıyla yapılan 27/12/1999 günlü toplantısında, Raportör-Hakim İsa YEĞENOĞLU'nun davanın çözümünde genel idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile Danıştay Başsavcısının genel idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısının davada askeri idari yargının görevli bulunduğuna ilişkin düşünce yazıları ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Danıştay Savcısı O.

Cem ERBÜK ile AYİM Savcısı Hakan ATA'nın yazılı düşünceler doğrultusundaki açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı, 10 yılı aşkın süre uzatmalı onbaşı olarak askerlik yapan müteveffa eşi nedeniyle kendisine dul aylığı bağlanması için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.

Anayasa'nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 20.7.1972 tarih ve 1602 sayılı Yasa'nın 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin" asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1602 sayılı Yasa'nın değişik 20. maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci uzman çavuş uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden "askeri hizmete ilişkin" olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler: idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural, gerek ve gelenekler gözönünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde görülmesi gerekmektedir.

8.6.1949 tarih ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 133. maddesi ile, 3.6.1930 tarih ve 1683 sayılı Askeri ve Mülki Tekaüt Kanunu ve bu Kanuna ek ve değişiklikler getiren kanunlar yürürlükten kaldırılmış; 29.5.1957 tarih ve 6981 sayılı Kanun ile gelen Ek 3. maddede "Jandarma uzatmalı er, onbaşı ve sınıf çavuşları emekli hakkından istifade ederler ve bunların emekli hak ve muameleleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununda yazılı jandarma astsubaylarına ait hükümlere göre yürütülür." ve Geçici 103. maddede "Ek maddede yazılı olanlarla bunlardan halen emeklilik hakkı tanınan başka vazifelerde bulunanların evvelce jandarmada ilk temdit tarihinden itibaren geçmiş hizmet müddetlerinden 10 senesi, 5434 sayılı Kanunun geçici 65 inci maddesindeki esaslar dairesinde ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içinde Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına müracaat şartiyle borçlandırılır." hükümlerine yer verilmiş, Geçici 65. maddenin dip notunda da, 6981 sayılı Kanun'a göre jandarma uzatmalı er, onbaşı, sınıf çavuşlarının 1.7.1957 tarihinden önce bu görevlerde geçen süreleri, borçlanılabilecek diğer hizmetler arasında sayılmıştır.

Gedikli küçük zabitlere 20 yıl hizmet koşuluyla emeklilik ve yetimlerine aylık bağlanmasını öngören 3.6.1930 tarih ve 1683 sayılı Askeri ve Mülki Tekaüt Kanunu, 5434 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılmış ise de, 29.5.1957 tarih ve 6981 sayılı Yasa ile 5434 sayılı Yasa'ya eklenen hükümler ile, bunların 1.7.1957 tarihinden önce belirtilen görevlerde geçen sürelerinden 10 yılının, halen bu görevlerde ya da emeklilik hakkı tanınan başka vazifelerde bulunmaları ve anılan Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içinde Sandığa müracaat etmeleri koşuluyla borçlanmalarına ve bu suretle emekliliklerine sayılmasına olanak tanınmıştır.

Anılan düzenlemeye göre, öngörülen koşulları taşıyan ilgililerin, emekliliklerine sayılmak üzere yapılacak borçlandırılmalarında, idarece asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural, gerek ve gelenekler yönünden araştırılması gerekmediği gibi, eşine dul aylığı bağlanıp bağlanmayacağının saptanmasında da belirtilen hususlarda değerlendirme yapılmayacağı açıktır.

Davacı, 1602 sayılı Yasa'nın 20. maddesinde sayılan asker kişilerden değil ise de; dava konusu işlem, davacının statüsüyle ilgili olmaksızın asker kişi olan eşinin durumu değerlendirilerek tesis edildiğinden, asker kişiyi ilgilendirmektedir. Ancak, yukarıda belirtildiği üzere, dava konusu işlem askeri hizmete ilişkin bulunmadığından, olayda Anayasa'nın 157 ve 1602 sayılı Yasa'nın 20. maddelerinde öngörülen dava konusu işlemin "asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" koşulları birlikte gerçekleşmemiştir.

Belirtilen durum karşısında, uyuşmazlığa konu edilen davanın görüm ve çözümünde genel idari yargı görevli bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığınca yapılan başvurunun kabulü ile, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi'nce verilen görevlilik kararının kaldırılması gerekmektedir.

SONUÇ : Davanın çözümünde GENEL İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Danıştay Başsavcısının başvurusunun KABULÜ ile AYİM Birinci Dairesi'nin 8.6.1999 gün ve E: 1999/281 sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, üyelerden Ertuğrul TAKA'nın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile 27.12.1999 gününde kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY : Anayasa'nın 157., 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun değişik 20. maddesi hükümlerine göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin bir davaya bakabilmesi için: dava konusu idari işlem veya eylemin "asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

1602 sayılı Yasa'nın değişik 20. maddesinin ikinci fıkrasında "Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır" denilmekte olup, hernekadar, davacı asker kişi değil ise de, dava konusu işlem, davacının asker kişi olan eşinin durumu değerlendirilerek tesis edildiğinden asker kişiyi ilgilendirmektedir.

İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden "askeri hizmete ilişkin" olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir.

Olayda, davacıya dul aylığı bağlanıp bağlanamayacağı hakkında işlem tesis edilirken ve bu işlemin yargısal denetimi sırasında, müteveffa eşin TSK bünyesinde uzatmalı onbaşı olarak ifa ettiği askerlik hizmetinin süresi ve bu süreye ilişkin fiili hizmet zammı ile bu hizmetin emeklilik hakkına etkisi gibi hususların araştırılıp incelenmesi gerektiğinden, dava konusu işlem askeri hizmete ilişkin bulunmaktadır.

Belirtilen duruma göre ve olayda, dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmiş olması karşısında, Anayasa'nın 157 ve 1602 sayılı Yasa'nın değişik 20. maddeleri hükümleri uyarınca, davanın görüm ve çözümünde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi görevli olduğundan Danıştay Başsavcısının 2247 sayılı Yasa'nın 10. maddesine göre yaptığı başvurunun reddi gerektiği düşüncesiyle, davanın çözümünde genel idari yargının görevli olduğu yolundaki çoğunluk kararına katılmadım.

Üye

Ertuğrul TAKA