OLAY : Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma Hastanesi Radyodiagnostik Anabilim Dalı Başkanı olan davacı Prof. Dr.Z.B., Prof. Dr. S.K.`

`un Tıp Fakültesi Dekanı olarak görev yaptığı sırada keyfi ve ve hukuka aykırı tutum ve davranışları sonucunda bakmakta olduğu özel hasta sayısında meydana gelen azalma nedeniyle uğradığı zarar karşılığı 30.000.000.- lira maddi ve 3 yıl boyunca yaşadığı huzursuzluk nedeniyle de 20.000.000.- lira manevi olmak üzere toplam 50.000.000.- liranın, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla, dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle 5.5.1995 tarihinde adli yargı yerine dava açmıştır.

ERZURUM 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ; 26.11.1996 gün ve E. 95/304, K. 96/675 sayı ile, davalının idari görev olan Tıp Fakültesi Dekanlığını yürüttüğü sırada yaptığı idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları zarar gören tarafından açılan tazminat davasının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`

`nun 2/1-b maddesinde yer alan tam yargı davası olduğu ve idari yargının görevine girdiği gerekçesiyle davayı görev yönünden reddetmiş; karar temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

Davacı, bu kez aynı istemle 17.12.1996 tarihinde idari yargı yerine dava açmıştır.

ERZURUM İDARE MAHKEMESİ; 19.12.1996 gün ve E. 96/906, K. 96/879 sayı ile, idari yargıda ancak idari eylem ve işlemlerden dolayı hakları muhtel olanlar tarafından idare aleyhine açılacak tam yargı davalarının çözümlenmesinin mümkün olduğu haksız fiil ve şahsi kusur nedeniyle uğranılan zararların tazmini istemiyle şahıs aleyhine açılan davaların görüm ve çözümünün adli yargının görevine girdiği, olayda, idari eylem ve işlemden dolayı hakkı muhtel olan kişi tarafından idare aleyhine açılmış bir dava bulunmayıp davacı tarafından, davalı Dekan`

`ın kişisel kusuru nedeniyle zarara uğradığı ileri sürülerek onun şahsına karşı açılmış bulunan davanın adli yargı yerince çözümlenmesi gerekeceği gerekçesiyle davayı görev yönünden reddetmiş; bu karar da temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

Davacının, adli ve idari yargı yerleri arasında oluşan görev uyuşmazlığının giderilmesi istemine ilişkin 17.2.1997 günlü dilekçesi üzerine adli ve idari yargı dosyaları Erzurum İdare Mahkemesi Başkanlığının 6.3.1997 günlü, 96/906-879 sayılı yazısı ekinde Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmiştir.

Böylece, adli ve idari yargı mercileri arasında 2247 sayılı Yasanın 14. maddesinde öngörülen biçimde olumsuz görev ve uyuşmazlığı doğmuştur.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü, Selçuk Tüzün`

`ün Başkanlığında, O. Hulusi Mustafaoğlu, Süleyman Sezen, Nursel Aymakoğlu, Zafer Kantarcıoğlu, Dr. Erol Alpar ve Ertuğrul Taka`

`nın katılmaları ile yaptığı 14.4.1997 günlü toplantıda, raportör Hakim İsa Yeğenoğlu`

`nun raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; toplantıya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı yerine katılan Savcı Erdoğan Güneş`

`in davanın görüm ve çözümünde idari yargının görevli olduğu; Danıştay Başsavcısı yerine katılan Savcı Sinan Yörükoğlu`

`nun ise, adli yargının görevli olduğu yolundaki yazılı ve sözlü düşünceleri alındıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı, 1983 yılından beri Radyodiagnostik Anabilim Dalı Başkanı olarak görev yaptığını; davalının Dekanlığı sırasında Tıp Fakültesi Yönetim Kurulunca tesis edilen kendisinin özel tetkik ve muayene yapmasının yasaklanması yolundaki 3.4.1991 günlü işlemin Erzurum İdare Mahkemesinin kararıyla iptal edildiğini; buna bağlı olarak açtığı tam yargı davasında, aynı Mahkemece 1.841.270.- lira maddi tazminata hükmedildiğini; kendisinden boşalan Radyodiagnostik Anabilim Dalı Başkanlığının Fakülte Dekanınca yürütüleceği yolundaki 20.4.1993 günlü Tıp Fakültesi Dekanlığı işleminin de yine aynı Mahkeme kararıyla iptal edilmesi üzerine yeniden sözkonusu Anabilim Dalı Başkanlığı görevine atanmasının yapıldığını; ancak, çevreyle olan ilişkilerini ve bilimsel itibarını zedeleyen bu işlemler nedeniyle baktığı özel hasta sayısında ciddi ölçüde azalma meydana geldiğini ve 3 yıl boyunca huzursuz bir ortamda çalıştığından bahisle bu güne kadar telafisini sağlayamadığı maddi ve manevi zararların doğmasına tutum ve davranışlarıyla neden olduğunu ileri sürdüğü Tıp Fakültesi Eski Dekanı sıfatıyla Prof. Dr. S.K.`

`a karşı maddi ve manevi tazminat davası açmıştır.

Görevli yargı yerinin saptanabilmesi için öncelikle davalının görev ve sorumluluğunun belirlenmesi gerekmektedir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu`

`nun 16. maddesinde, fakültenin ve birimlerinin temsilcisi olan Dekan`

`ın, maddede sayılan diğer görevlerinin yanısıra fakülte birimlerinin ve her düzeydeki personelin gözetimi ve denetimi göreviyle yükümlü bulunduğu ve tüm faaliyetlerden dolayı Rektör`

`e karşı birinci derecede sorumlu olduğu hükme bağlanmış; aynı Yasanın 13. maddesinde Rektör`

`ün, üniversite tüzel kişiliğini temsil ettiğine işaret edilmiştir.

Bu hükümlerden, görev ve yetkileri Yasa ile belirlenen Dekanın, Üniversite yönetimine karşı birinci derecede sorumlu olarak görev yapan bir kamu görevlisi olduğu anlaşılmaktadır.

Anayasa`

`nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğuna işaret edilmiş; 129. maddesinin beşinci fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceği kuralına yer verilmiştir.

Anayasa`

`nın sözü edilen kuralı ile, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumak amaçlanmıştır.

Nitekim, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu`

`nun 62. ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu`

`nun 20. maddeleriyle bu Kanunlarda konuya ilişkin bir hükme yer verilmediğinden yollama yapılan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu`

`nun 13. maddesinde de, kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açacakları ve kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkının saklı olduğu hükme bağlanmak suretiyle anılan Anayasa kuralına paralel bir düzenleme yapılmış bulunmaktadır.

Davacı, davalının Dekan`

`lığı sırasında tesis edilen işlemler yargı yerince iptal edilmiş ve uğradığı zararların kısmen tazminine hükmedilmiş ise de, işlemlerin sonucunda oluşan maddi ve manevi zararların devam ettiğini ve süregelen bu zararların oluşmasına davalının kusurlu tutumunun neden olduğunu ileri sürmekte ve bu düşünceden hareketle davalı şahsa karşı tazminat davası açmış bulunmaktadır.

Kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ki, öğretide "görevli kusuru" olarak tanımlanan bu tür davranışlar, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta; bu durum ise, 657 sayılı Yasanın 13. maddesindeki "kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar" ibaresinde ifadesini bulmaktadır.

Bu duruma göre; hernekadar idari yargı düzeninde kural olarak, idareye karşı açılan davalara bakılabilmekte ve kamu personeli de olsa gerçek kişilere karşı kişisel kusurdan hareketle tazminat davası açılmasına olanak bulunmamakta ise de; yukarıda açıklandığı üzere, olayda kişisel kusur sözkonusu olmayıp tazminat davasının konusunu oluşturan zarar, kamu personelinin görevi sırasında kullandığı yetkilerden ve resmi sıfatından ayrılamayan, aksine bunlarla sıkı sıkıya ilgili ve bağlantılı bulunan kusurdan doğrudan idare yönünden "hizmet kusuru" ve kamu personeli yönünden de "görev kusuru" esaslarına göre değerlendirilmesi gereken bu sorumluluğun yargısal denetimi görevi idari yargı yerine ait bulunmaktadır.

Belirtilen durum karşısında, idarenin işleyişinden ve yönetim göreviyle ilgili yetkilerin kullanılmasından doğan zararların tazmini istemiyle açılan davanın, anılan Anayasa ve Yasa kuralı uyarınca öncelikle idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.

SONUÇ : Anlaşmazlığın niteliğine göre davanın idari yargı yerinde görülmesi gerektiğine, bu nedenle Erzurum İdare Mahkemesinin 19.12.1996 günlü, 1996/906- 879 sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına, üyelerden Zafer Kantarcıoğlu ve Ertuğrul Taka`

`nın karşı oyları ve oyçokluğuyla, 14.4.1997 gününde kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY :

T.C. Anayasasının 129. maddesinin 5. bendi ile 657 sayılı Yasanın 13. maddesi hükümleri memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kamu görevlisi aleyhine açılmasını engellememektedir. Personel`

`in göreviyle ilgisi olmayan kusur`

`lu tutum ve davranışlar 657 sayılı Yasanın 13. maddesinin kapsamı dışında kalmaktadır.

Yargısal kararlarla, öğretide, idare ajanlarının kin, kötülük etme, zarar verme ve kasten hukuk kurallarını çiğneme gibi amaçlarla hareket etmeleri durumunda kişisel kusurun varlığı kabul edilmektedir.

Erzurum Atatürk Üniversitesinde Radyodiagnostik Anabilim Dalı Başkanı olan davacının, özel tetkik ve muayene yapmasının yasaklanmasına ilişkin Tıp Fakültesi Yönetim Kurulunun 3.4.1991 günlü işleminin iptali ve bu işlemden dolayı uğradığı zararın tazmini istemiyle açtığı dava lehine sonuçlanmış, kendisinden boşalan Radyodiagnostik Ana Bilim Dalı Başkanlığının Fakülte Dekanlığınca yürütülmesine ilişkin Dekanlık işlemide yine İdare Mahkemesi kararıyla iptal edilmiştir.

Davacı uyuşmazlığa konu olan bu davayı, Tıp Fakültesi Dekanını keyfi ve hukuka aykırı tutum ve davranışlarda bulunarak maddi ve manevi zararına sebep olduğunu ileri sürerek bu zararlarının tazmini istemiyle Dekanın şahsına karşı açmış bulunmaktadır.

Kişisel kusur, personelin görevi sırasında veya görevi dolayısıyla işleyebileceği ve idareye atıf ve izafesi mümkün olmayan karar ve fiiller olup görevin gerekleriyle bağdaşmaması nedeniyle görevle ilgili sayılması olanaksızdır.

Dosyanın incelenmesinden, davanın, davalının görevsel kusuruna değil kamu hizmetinden ayrılabilir nitelik taşıyan kişisel kusuruna dayandığı, davacının uğradığı zararın, davalının Tıp Fakültesi Deanı olarak görev yaptığı sıradaki keyfi ve hukuk dışı davranışlarından doğduğu anlaşıldığından, davanın görüm ve çözümü adli yargının görevine girmektedir.