Davalı     : Türk Telekomünikasyon A.Ş.

Vekili      : Av. K.S.

O L A Y  : Türk Telekomünikasyon A.Ş. Genel Müdürlüğü, Otomasyon Sistemleri Merkezi Müdürlüğünde, kapsamdışı personel statüsünde Bilgisayar İşletmeni olarak görev yapmakta iken, 406 sayılı Yasa'nın Ek-29. maddesi ile 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesine göre adı Devlet Personel Başkanlığına bildirilen davacı, 8.5.2006 tarihinde Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü emrine atanmıştır.

 Davacı, ayrıldıktan sonra 1.1.2006 tarihinden geçerli olan 40+40 TL. Denge Tazminatı ile %2.32 oranındaki enflasyon farkının ödenmesi istemiyle yaptığı 4.2.2009 tarihli ilk başvurusuna, Kurumun verdiği 24.2.2009 ­tarih ve 1314 sayılı cevap yazısında,  14.2.2006 tarihinde Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesi nedeniyle 1.7.2006 tarihinde geçerli %2.32 oranındaki artış ile 40+40 TL’lik farkın, tazminatına esas maaş ilmuhaberine yansıtılmadığını bildirdiğini; Kuruma 20.4.2009 tarihinde 32945 sayı ile tekrar bu mağduriyetinin giderilmesi ve nakil olduğu kuruma yeni maaş ilmuhaberinin gönderilmesini ve bu süre içindeki alacaklarının yasal faizi ile tarafına ödenmesini isteyen dilekçesine,  25.5.2009 tarih ve 3461 sayılı yazı ile olumsuz cevap verildiğini ileri sürerek; Davalının, 25.5.2009 tarih ve 3461 sayılı menfi işleminin iptali,  hakkı olan alacaklarının yasal faizi ile hesaplanarak tarafına ödenmesi ve hak kaybının tanzimini istemiyle 17.7.2009 tarihinde idari yargı yerinde dava açmıştır.

Ankara 15. İdare Mahkemesi; 1.10.2009 gün, E:2009/953, K:2009/1142 sayı ile; T. Telekomünikasyon A.Ş.'deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden %55'inin, Bakanlar Kurulunun 25.7.2005 tarih ve 2005/9146 sayılı “Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Türk Telekom)'nin %55 Oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına ilişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar” uyarınca 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile Ojer Telekomünikasyon A.Ş.'ye satılmış olduğunun görülmesi karşısında; 14.11.2005 tarihinden sonra tesis edilen işlemlerden doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözümünün idari yargı mercilerinin görev alanına girmediği gerekçesiyle, davanın görev yönünden reddine karar vermiş;  Davacı temyiz isteminde bulunmuştur.

Anılan karar, temyiz incelemesi sonucu Danıştay Beşinci Dairesinin 22.6.2010 günlü, E:2010/1343, K:2010/4716 sayılı kararıyla; T. Telekomünikasyon A.Ş.'nin %55'inin Bakanlar Kurulu'nun 25.7.2005 günlü, 2005/9146 sayılı kararı uyarınca 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile Ojer Telekomünikasyon A.Ş.'ye satıldığı, T. Telekom A.Ş.'nin bu tarih itibariyle kamu kuruluşu niteliğinin sona erdiğinin açık olduğu, ancak kanun koyucunun, 5398 sayılı Yasa ile 406 sayılı Yasanın Ek 29. maddesinde değişiklik yaparak getirdiği düzenlemelerle T. Telekom A.Ş.'nin özelleştirilmesi sonucunda, nakle tabi personele ilişkin uygulamaların 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile uyumlu olması amacıyla ve iletişim alanında ulusal ve uluslararası düzeyde oluşabilecek telafisi imkansız aksaklıkların önlenmesi için, işlevsel görevlerde bulunan ve ikamesi kısa sürede imkansız personelin isteklerine bağlı olarak makul bir süre kamu görevlerinden aylıksız izinli sayılarak çalışmalarına olanak sağladığı, kanun koyucunun amacı göz önünde bulundurulduğunda aylıksız izinde geçen süre içinde yürütülen görevin bir kamu görevi olduğunun kabulü gerektiği, uyuşmazlıkta davacının T. Telekom'da kapsam dışı personel olarak çalışmakta iken 406 sayılı Yasa hükümleri uyarınca hisse devrinin yapıldığı 14.11.2005 tarihinden sonraki 180 gün içinde, T. Telekomünikasyon A.Ş. tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na nakil için bildirildiği ve yeni kurumuna atanarak göreve başladığı, bu süre içinde bulunduğu statü ve yaptığı görev itibariyle kamu görevi yürüttüğü göz önünde bulundurulduğunda 406 sayılı Yasa'nın 5398 sayılı Yasa ile değişik Ek-29. maddesi uygulamasından doğan uyuşmazlığın idari yargıda çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş;  ancak Ankara 15. idare Mahkemesi, bozma kararına uymayarak, 13.10.2010 gün ve E:2010/1687, K:2010/1180 sayı ile,  ilk kararında ısrar etmiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu:7.4.2011 gün ve E:2011/55, K:2011/205 sayı ile, yasal düzenlemelerde; T. Telekom A.Ş.'nin özelleştirilmesi sonucunda, işlevsel görevlerde bulunan ve ikamesi kısa sürede imkansız personelin isteklerine bağlı olarak makul bir süre kamu görevlerinden aylıksız izinli sayılarak özel hukuk tüzel kişisinde çalışmalarına olanak sağlandığının, söz konusu personelin, aylıksız izinli olarak geçen sürede kamu personeli statülerinin devam ettiğinin anlaşıldığı; diğer yandan, İmtiyaz Sözleşmesi ile bir kamu hizmetini yürütmek hakkını elde eden davalı şirkete, devir sonrasında yetişmiş personel yetersizliği nedeniyle doğabilecek aksaklıkların önüne geçilebilmesi için, 406 sayılı Yasa hükümleri ile tanınan ayrıcalıkların sonucu olarak da, bünyesinde belli süre ile çalışmaya devam eden söz konusu personelin kamu kurumlarına naklen atanmasının sağlanması amacıyla kimi görevler yüklendiği; bu görevler kapsamında 406 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davalı şirket tarafından, hak sahibi personelinin devlet personel başkanlığına bildirmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemlerin bulunduğu; sayılan işlemlerin, idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlemekte esas alındığı; belirtilen nitelikleriyle, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde olduklarının anlaşıldığı; söz konusu işlemlerin, içerikleri itibarıyla idari işlem niteliğinde olmakla beraber, bir özel hukuk tüzel kişisi olan davalı şirketçe tesis edilmiş olmaları nedeniyle idari yargı denetimine tabi olup olmayacağının da ayrıca değerlendirilmesinin gerektiği;  davalı şirketin, Telekomünikasyon Kurumu ile Türk Telekom arasında imzalanan “Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine ilişkin imtiyaz Sözleşmesi” ile belli bir kamu hizmetini yürütmek görev ve yetkisi ile donatıldığı, bu görev ve yetkiler dahilinde bazı kamusal ayrıcalıkları ve yükümlülüklerinin bulunduğu; belirtilen statüsü ve özel yasa hükümleri gereğince bazı kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere sahip olması nedeniyle davalı şirketin, herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinden farklı bir hukuki statü içinde bulunduğunun anlaşıldığı; benzer durumdaki özel hukuk tüzel kişileri ile ilgili olarak Danıştay tarafından verilen kararlarda, kamusal ayrıcalıklarla donatılan veya kamu kesimi ile, diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı bir ilişkisi bulunan tüzel kişilerin bazı işlemlerinin, nitelikleri esas alınmak suretiyle idari işlem olarak kabul edildiği ve idari yargıda dava konusu edilmesinin olanaklı olduğunun belirtildiğinin görülmekte olduğu;  örneğin, Danıştay Onuncu Dairesinin 21.5.1996 E:1995/4326, K:1996/2769 sayılı kararıyla, Ankara Büyükşehir Belediyesi ile Atatürk Orman Çiftliği tarafından kurulan adi ortaklık niteliğindeki Şehirlerarası Terminal İşletmesinin, kamu kaynaklarından yapılan harcamalarla kamu hizmeti görmek üzere kurulması ve personelinin kamu personeli olması dikkate alınarak tesis ettiği işlemlerin, idari işlem sayıldığı; Danıştay Onbirinci Dairesinin, 25.1.2011 günlü, E:2010/5904, K:2011/570 sayılı kararıyla da, TÜPRAŞ'ın özelleştirilmesinden sonra, kamu kurumlarına nakil hakkı bulunan personele kıdem tazminatı ödememesi yolunda tesis ettiği işlemlerin, nakledilen personelin kamu personeli olması ve anılan şirkete nakil sürece ile ilgili olarak bazı görevler yüklenmesi nedeniyle, idari işlem kabul edilerek idari yargı denetimine tabi olduğu sonucuna varılmış olduğu; Uyuşmazlık Mahkemesinin, 13.2.1995 günlü, E: 1995/2, K: 1995/1 sayılı kararında da, Dernekler Kanununa tabi bir özel hukuk tüzel kişisi niteliğinde olan Türkiye Jokey Kulübü bünyesinde yer alan, Komiserler Kurulunun işlemlerinin, müşterek bahis tertip etme yetkisine sahip olması ve kurul üyeleri arasında idarenin temsilcilerinin de yer alması gözetilerek idari işlem sayıldığı; bu durumda, imtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetinin yürütmekle görevli ve yetkili kılınması nedeniyle, diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak kimi kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere tabi olan, 406 sayılı Yasa hükümleri ile, kamu kurumlarına nakil hakkı bulunan personeli ile ilgili olarak bazı kamusal görevler yüklenen davalı şirketin, belirtilen görevleri kapsamında tesis ettiği işlemlerin idari işlem niteliğinde olduğu ve bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargının görevinde bulunduğu sonucuna varılmakta olup, aksi yöndeki kararda hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle; davacının temyiz isteminin kabulüne, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 13.10.2010 günlü, E:2010/1687, K:2010/1180 sayılı ısrar kararının Danıştay Beşinci Dairesinin kararı doğrultusunda Bozulmasına, dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine karar vermiştir.

Dava dilekçesinin tebliğ edilmesi üzerine, davalı vekili birinci savunma dilekçesinde, davanın adli yargının görev alanına girdiğini öne sürerek görev itirazında bulunmuştur.

ANKARA 15. İDARE MAHKEMESİ: 22.3.2012 gün ve E:2011/2035 sayı ile, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararı doğrultusunda, davanın görümü ve çözümlenmesi görevinin idari yargıya ait olduğu gerekçesiyle, davalının görev itirazının reddine ve Mahkemelerinin görevliliğine karar vermiştir.

                Davalı vekilince süresi içinde verilen dilekçe ile olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemiyle başvuruda bulunulması üzerine dilekçe, dava dosyasının aslı ile birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; Telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini 31.12.2003 tarihine kadar "tekel" olarak yürütmekle görevli kılınan ve çoğunluk hisseleri kamuya ait bulunan Türk Telekom'un, tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten, ancak kuruluş yasasındaki son düzenlemeler ile kendine özgü statüye sahip olan ve sermayesindeki kamu payı %50' nin altına düşünceye kadar kamu kuruluşu niteliğini taşıyan bir kuruluş olduğu; özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden % 55'i, Bakanlar Kurulu'nun 25.7.2005 tarih ve 2005/9146 sayılı "Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinin" % 55 oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına İlişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar"ı uyarınca, 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile Ojer Telekomünikasyon A.Ş.'ne satıldığı; Anayasa'nın 128. maddesinde, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür" hükmünün yer aldığı; 406 sayılı Yasa'nın Ek 29. maddesinin 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunla değişik birinci fıkrasında, "Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakli için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer mali ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır..." hükmünün yer aldığı; bu duruma göre, davalı Türk Telekom hisselerinin devrinin fiilen gerçekleştiği tarihten sonra davacı ile davalı şirket arasındaki uyuşmazlığın, 5473 sayılı yasaya göre 01/01/2006 tarihinden itibaren yeni nakil belgesi düzenleninceye kadar geçen süre içinde tahakkuk eden zam ve tazminatlar ile maaş nakil ilmuhaberinin düzenlendiği 15.4.2010 tarihinden itibaren ödenmesi gerektiği halde ödenmeyen eksik ücretlerinin yasal faizi ile ödenmesi ve davalının redde ilişkin işleminin iptali talebinden kaynaklanmakta olduğu; öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı" başlıklı 2. maddesinin değişik 1 numaralı bendinde: "a) (Değişik: 8.6.2000-4577/5md) idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları, b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, c) (Değişik: 18.12.1999-4492/6 md.) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar."ın İdari dava türleri olarak sayıldığı, kural olarak, idari yargıda ancak Devlete ve kamu tüzel kişilerine karşı açılan davalara bakılabileceği; dolayısıyla, işlemin tesis edildiği tarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan Türk Telekomünikasyon A.Ş.nin davalı olması karşısında, ortada idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz etmenin olanaksız olduğu; ; belirtilen tüm bu hususlara göre,  daha önce davalı şirkette görev yapmış olan davacı ile özelleştirilen kuruluş arasındaki uyuşmazlık konusu davanın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli bulunduğu; bu nedenlerle, 2247 sayılı Kanun'un 10. ve 13. maddeleri gereğince, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına, dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine karar vermiştir.

Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın 13. maddesine göre Danıştay Başsavcısı’ndan yazılı düşüncesi istenilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinin 1/a fıkrasında, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davalarının, idari dava türleri arasında sayıldığı; 406 sayılı Yasa'nın 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Yasa ile değişik Ek-29'uncu maddesinde, "Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekom'da Ek-22'nci maddenin (a) bendinin bu Kanun'la yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 günlü, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekom'da çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakil için Devlet Personel Başkanlığı'na bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer mali ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır. Bu fıkrada belirtilen süre içinde nakle tabi personelden Türk Telekom tarafından hizmetine ihtiyaç duyulmayanlar tespit edildikleri tarihten, kendi isteği ile nakil talep edenler ise talep tarihinden itibaren en geç doksan (yüzseksen günlük aylıksız izin süresi aşılmamak kaydıyla ve 15 Ocak 2006 tarihindeki üçüncü fıkraya göre hesaplanan ücretleriyle) gün içinde Türk Telekom tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir ve bunların aylıksız izinleri bu tarih itibariyle sona erer. Hizmetine ihtiyaç duyulmayan personelin tespiti ve kendi isteği ile nakil talebinde bulunma süresi, hisse devir tarihinden itibaren yüzelli günü aşamaz." hükmü yer almakta; aynı maddenin üçüncü fıkrasında, birinci fıkra kapsamına giren personelden, sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanun'un 22'nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanlar esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibariyle bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer mali haklarına, bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış, oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutarın dikkate alınacağının belirtilmiş bulunduğu; özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'deki tamamı hazineye ait bulunan hisselerden %55'inin Bakanlar Kurulu'nun 25.7.2005 günlü, 2005/9146 sayılı kararı uyarınca 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile Ojer Telekomünikasyon A.Ş.'ye satıldığı, Türk Telekom A.Ş.'nin bu tarih itibariyle kamu kuruluşu niteliğinin sona erdiğinin açık olduğu; ancak Kanun koyucunun, 5398 sayılı Yasa ile 406 sayılı Yasa'da değişiklik yaparak yukarıda getirdiği düzenlemelerle Türk Telekom A.Ş.'nin özelleştirilmesi sonucunda, nakle tabi personele ilişkin uygulamaların 4046 sayılı Kanun'un 22'nci maddesi ile uyumlu olması amacıyla ve iletişim alanında ulusal ve uluslararası düzeyde oluşabilecek telafisi imkansız aksaklıkların önlenmesi için, işlevsel görevlerde bulunan ve ikamesi kısa sürede imkansız personelin isteklerine bağlı olarak makul bir süre kamu görevlerinden aylıksız izinli sayılarak çalışmalarına olanak sağlamış olduğu; 406 sayılı Yasa'nın Ek-29'uncu maddesinde yer alan düzenleme ile Türk Telekomünikasyon A.Ş. hisselerinin devri tarihinden itibaren kamu görevinden 180 gün süreyle aylıksız izinli sayılan personelden iznin bitiminden sonra Türk Telekom'da özel hukuk hükümleri uyarınca akdedilen sözleşmeye göre çalışmaya devam edenlerden hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içinde sözleşmesi feshedilenlerin, 4046 sayılı Yasa'nın 22'nci maddesi uyarınca atanmalarının sağlanması için Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilmesi ve bu bildirim yapılırken personelin atamaya esas ücretlerinin yasada belirtilen şekliyle hesaplanması ve bu hesaplamaya göre maaş nakil ilmuhaberi düzenlenmesi görevinin, Türk Telekomünikasyon A.Ş.'ne verildiği, söz konusu görevin kanunla anılan kuruma verilen ve ifası sırasında kamu gücüne has yetkilerin kullanılmasını da içeren bir kamu hizmeti oluşturduğu, bu yetkileri kullanarak tek yanlı irade açıklamasıyla davacının maaş nakil ilmuhaberini düzenleyen anılan kuruluşun, 14.11.2005 gününden itibaren kamu kuruluşu niteliğini kaybederek Özel Hukuk hükümlerine tabi hale gelmiş olmasının da, anılan görevin kamu hizmeti niteliğini değiştirmediği; dolayısıyla; kamu gücü kullanılarak tek yanlı irade beyanıyla tesis edilen ve kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olan maaş nakil ilmuhaberinin hukuka uygunluğunun denetimi bakımından, adı geçen kuruluşun organik anlamda değil, fakat, maddi ve fonksiyonel anlamda kamu idaresi olduğunun kabulünün zorunlu bulunduğu;  öte yandan; 1.1.2006 tarihinden enflasyon oranında yapılan artıştan sonra, enflasyonun beklenenden yüksek çıkması nedeniyle 2006 yılının ilk altı ayına ilişkin olarak kamu personeline enflasyon oranında yapılan artış ile gerçekleşen enflasyon oranı arasındaki %2,32'lik farkın, esasen, 1.1.2006 tarihinden itibaren yapılan maaş artışı sırasında ödenmesi gereken bir ödeme olması karşısında; Ocak ayında yapılması gereken söz konusu artışların, enflasyonun başlangıçta yanlış hesaplanması ve idareden kaynaklı gecikme nedeniyle davacının Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesinden sonra ödenmesinin, maaş nakil ilmuhaberinin düzeltilmesi talebi tarihi itibariyle davacının kamu görevi yürüten kişi olma statüsünü etkilemesinin söz konusu olmadığı,  ayrıca 40+40 YTL. denge tazminatının da 1.1.2006 tarihi itibariyle ödenmesinin öngörülmüş olması karşısında, söz konusu ödemeler ile aynı nitelikteki sonraki ödemelerin davacının Telekomda kamu görevini yürüttüğü döneme ilişkin olduğunun kabulünün gerektiği; somut uyuşmazlıkta davacının 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye tabi olarak Türk Telekom A.ş. Genel Müdürlüğünde memur olarak çalışmakta iken yukarıda belirtilen Ek-29'uncu maddenin birinci fıkrası uyarınca Türk Telekomünikasyon A.ş. tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na bildirildiği ve 8.5.2006 tarihinde ilişiğini keserek Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü emrinde göreve başladığı; bu süre içinde bulunduğu statü ve yaptığı görev itibariyle kamu görevi yürüttüğü göz önünde bulundurulduğunda, 406 sayılı Yasa'nın 5398 sayılı Yasa ile değişik Ek-29'uncu maddesi uygulamasından doğan bu uyuşmazlığın İdari Yargıda çözümlenmesinin gerektiği; nitekim, Danıştay Beşinci Dairesinin 17.07.2009 gün ve E:2009/3113, K:2009/4607 sayılı kararında da benzer nitelikteki uyuşmazlığın idari yargıda çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle, davayı görev yönünden reddeden mahkeme kararının bozulmuş bulunduğu; bu nedenlerle, 2247 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesi uyarınca yapılan başvurunun kabulüne hukuki olanak bulunmadığı yolunda yazılı düşünce vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Mustafa AYSAL, Eyüp Sabri BAYDAR, Sıddık YILDIZ, Nurdane TOPUZ, Sedat ÇELENLİOĞLU ve Ayhan AKARSU’nun katılımlarıyla yapılan 14.1.2013 günlü toplantısında::

I-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; davalı vekilinin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nca, 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından, görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN’ın davada adli yargının, Danıştay Savcısı Tuncay DÜNDAR’ın ise davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, davalı şirkette görev yapmakta iken, 406 sayılı Yasa'nın Ek-29. maddesi ile 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesine göre adı Devlet Personel Başkanlığına bildirilen,  8.5.2006 tarihinde Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü emrine atanan davacının tarafından; maaş nakil ilmühaberinin yeniden düzenlenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 25.5.2009 günlü, 3461 sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı maaş farkının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.   

1953 tarih ve 6145 sayılı Yasa ile, Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi kurulmuş; 1924 tarih ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 10.6.1994 tarih ve 4000 sayılı Yasa’yla değiştirilen 1. maddesi ile, posta ve telgraf tesis ve işletmesine ilişkin hizmetler, Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü’nce (P.İ), telekomünikasyon hizmetleri ise, “Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Şirket)” tarafından yürütülecek şekilde yeniden yapılandırılmıştır.

27.1.2000 tarih ve 4502 sayılı Yasa’nın 1. maddesi ile, 406 sayılı Yasa’nın 1. maddesine eklenen dokuzuncu fıkrada, “Türk Telekom, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Kamu İktisadi Teşebbüslerinin kuruluş, teşkilât ve faaliyetleri ile ilgili mevzuat Türk Telekom’a uygulanmaz. Sadece, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihli ve 3346 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükümleri uygulanır” denilmiş; anılan fıkra hükmü, 12.5.2001 tarih ve 4673 sayılı Yasa’nın 1. maddesi ile değiştirilmiş ve “Türk Telekom, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere, kamu iktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuat Türk Telekom’a uygulanmaz. Sermayesinin yarısından fazlası kamuda kaldığı sürece, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihli ve 3346 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükümleri uygulanır. 16.7.1965 tarihli ve 697 sayılı Kanun ile milli güvenlik ve kamu düzeniyle sıkıyönetim ve seferberlik hallerinde telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin özel kanunların hükümleri saklıdır”; Ek 29. maddesinin 3.7.2005 gün ve 5398 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile değişik birinci fıkrasında, “Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır…” denilmiştir.

Öte yandan; 406 sayılı Yasa’nın 4502 sayılı Yasa ile değişik 2. maddesinin (c) bendinin birinci alt bendinin birinci cümlesinde, “Türk Telekom; telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini, 31.12.2003 tarihine kadar bu Kanun ve görev sözleşmesi çerçevesinde tekel olarak yürütür” denildikten sonra, anılan (c) bendinin birinci alt bendine 12.5.2001 tarih ve 4673 sayılı Yasa ile eklenen üçüncü cümlede, “Ancak, Türk Telekom’daki kamu payı %50’nin altına düştüğünde, Türk Telekom’un tüm tekel hakları 31.12.2003 tarihinden önce de olsa ortadan kalkmış olur” denilmiş; 4502 sayılı Yasa’nın Geçici 3. maddesi ile de Türk Telekomünikasyon A.Ş., 233 sayılı KHK’nin ekindeki “B-Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK)” bölümünde yer alan kuruluşlar listesinden çıkarılmıştır.

Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini 31.12.2003 tarihine kadar “tekel” olarak yürütmekle görevli kılınan ve çoğunluk hisseleri kamuya ait bulunan Türk Telekom’un, tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten, ancak kuruluş yasasındaki son düzenlemeler ile kendine özgü statüye sahip olan ve sermayesindeki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar kamu kuruluşu niteliğini taşıyan bir kuruluş olduğu tartışmasızdır.

Özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş.’deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden % 55’i, Bakanlar Kurulu’nun 25.7.2005 tarih ve 2005/9146 sayılı   “Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Türk Telekom)’nin  % 55 Oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına İlişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar”ı uyarınca, 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile (6.550.000.000 USD. bedelle) Ojer Telekomünikasyon A.Ş.’ne satılmıştır.

Bu sürece paralel olarak Türk Telekom personelinin durumu incelendiğinde:

                Türk Telekom A.Ş., 4502 sayılı Yasa’nın 29.1.2000 tarih ve 23948 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği dikkate alındığında, 29.1.2000 tarihi itibariyle 233 sayılı KHK kapsamı dışında kalmış ve anılan KHK eki cetvellerden çıkarılmış olması nedeniyle, Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Kurulu’nun 22.1.1996 gün ve E:1995/1, K:1996/1 sayılı ve özelleştirme kapsamında bulunan kamu iktisadi  teşebbüslerinde sözleşmeli veya kapsam dışı statüde çalışan personelin kurumları ile olan ilişkilerinden doğan anlaşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu yolundaki İlke Kararı kapsamı dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.             

Anılan 4502 sayılı Yasa’nın 13. maddesi ile 406 sayılı Yasa’ya eklenen Ek 22. maddenin (a) bendinde, “a) Personelin statüsü: Telekomünikasyon hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler telekomünikasyon alanında sekiz yıl tecrübeye sahip ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görmüş bir genel müdür ile kadro, unvan, derece ve sayıları Yönetim Kurulunun önerisi ve Bakanlığın teklifi üzerine bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yüzseksen gün içerisinde Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen kadrolarda istihdam edilen personel  eliyle  yürütülür.  Bu personel  hakkında  bu  Kanunda  öngörülen   hükümler   saklı kalmak üzere 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır. Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur” hükmüne yer verilmiş; bu bent hükmü, 4673 ve 5189 sayılı Yasalarla yapılan değişiklikler sonucunda; “a) Personelin statüsü: (Ek ibare: 12.5.2001-4673/6. md.) Türk Telekomdaki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar, Türk Telekom Yönetim Kurulu üyeliklerine atanacaklarda Devlet memurluğuna atanabilme genel şartlarına sahip olma ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görme şartları aranır. (Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16.6.2004-5189/12 md.) Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur” hükmünü almış; aynı maddenin (b) bendinin ikinci paragrafında da iş mevzuatına tabi olan Türk Telekom çalışanlarının aylık ücretlerinin kendilerini atamaya yetkili olan Yönetim Kurulu tarafından tespit olunacağı kurala bağlanmıştır.

406 sayılı Yasa’nın anılan Ek 22. maddesi uyarınca, Türk Telekom A.Ş. Genel Müdürlüğü’ne ait asli ve sürekli kadrolar belirlenerek 4.4.2000 tarih ve 24010 (Mükerrer) sayılı R.G. de yayımlanan 31.3.2000 tarih ve 2000/331 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan listede: merkez teşkilatı için 100 ve taşra teşkilatı için 100 (6 Bölge Müdürü, 12 Bölge Müdür Yardımcısı ve 82 İl Telekom Müdürü) kadro ihdas edilmiş; öte yandan, aynı Yasa maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanan “Türk Telekomünikasyon A.Ş. Kapsam Dışı Personel Yönetmeliği” adı altındaki düzenleme, Yönetim Kurulunun 31.8.2000 tarih ve 407 sayılı kararıyla kabul edilmek suretiyle yürürlüğe konulmuştur.

Kanunla, Kurumda görev yapan personelden asli ve sürekli görev yapacak olanları kadro unvanı itibariyle belirlemek konusunda Bakanlar Kurulu'na yetki verildiği açıktır. Bu yetki 4502 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 29.1.2000 tarihi ile 5189 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 2.7.2004 tarihleri arasında geçerli olmuştur.

Anayasa’nın 128. maddesinde, “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmiştir.

406 sayılı Yasa’nın Ek 29. maddesinin 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun’la değişik birinci fıkrasında, “Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakli için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer mali ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır…” denilerek, yasakoyucu tarafından Türk Telekom’da 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ile kapsam dışı personel, kamu personeli sayılmıştır.

Olayda, davalının hisse devir (14.11.2005) tarihinde kapsamdışı  personel statüsünde Bilgisayar İşletmeni olarak görev yapmakta iken,  406 sayılı Yasa'nın Ek-29. maddesi ile 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesine göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına naklinin yapılması için adı Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ve 8.5.2006 tarihinde Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü emrine atanan davacı tarafından, maaş nakil ilmühaberinin yeniden düzenlenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 25.5.2009 günlü, 3461 sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı maaş farkının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle 17.7.2009 tarihinde idari yargı yerinde dava açılmıştır.

                2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinin değişik 1 numaralı bendinde:

                “a) (Değişik : 8.6.2000-4577/5 md.) İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları,

                b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

                c) (Değişik : 18.12.1999-4492/6 md.) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar” idari dava türleri olarak sayılmış olup; kural olarak, idari yargıda ancak Devlete ve kamu tüzel kişilerine karşı açılan davalara bakılabilir.

Buna göre,  iptali istenilen işlemin tesis edildiği ve dava açıldığı tarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin olması karşısında, idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz etmek olanaksız olduğundan;  uyuşmazlığın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesinin Görevlilik Kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ   : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan BAŞVURUNUN KABULÜ ile, Ankara 15.İdare Mahkemesi’nin 22.3.2012 gün ve E:2011/2035 sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 14.1.2013  gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.